헌법 10

개헌을 다시 생각한다

현행 대한민국헌법은 1987년 6월 민주항쟁을 계기로 개정된 제9차 개정헌법이다. 이 헌법은 절차적 민주주의 실현의 토대를 마련하여 지금의 대한민국을 있게 한 중요한 뿌리다. 이는 약 30년이 지난 현재 대다수 시민들이 공유하는 시각이기도 하다. 하지만 냉정하게 평가하자면 1987년 헌법은 민주화를 쟁취하고자 하는 시대적 열기에 겉만 익고 속은 설익은 불완전한 헌법이다. 민주적 절차를 마련하는 데 치중한 나머지 실질적 민주주의의 확립에 필수적인 시민들의 기본권은 폭넓게 보장하지 못했기 때문이다. 가장 대표적인 예를 들자면, 현대국가의 가장 중요한 성격은 사회국가(social state)임에도 현행 헌법상 시민의 사회권을 다룬 조항은 “인간다운 생활을 할 권리”를 천명하고 국가의 “사회복지 증진에 노력할 ..

이것저것생각 2018.05.06

일본군'위안부' 문제의 법적 해결책 (헌법재판소 2011. 8. 30. 선고 2006헌마788 결정)

2017. 12. 1. 서울대학교 인권센터가 개최한 인권포럼 에서 영화 상영회가 진행되었다. 영화를 보고 나서 헌법재판소 2011. 8. 30. 선고 2006헌마788 결정례가 생각나서 여기에도 소개한다(결정문 전문 보기). 헌법재판의 당위로서의 사회성 내지 정치성(politicalness)의 상징과도 같은 결정례이자, 2차대전 종전 후 ‘위안부’ 문제와 관련된 타임라인과 주요 내용이 사건의 배경으로서 잘 설명되어 있는 결정례이니 일독을 권한다. 일본군’위안부’ 문제를 둘러싼 문제의 가장 간명한 법적 해결책은 계약해석 일반원칙으로서의 의사주의, 그러니까 ‘모든 계약당사자의 의사가 일치한다면 계약에 사용된 표시와 무관하게 계약의 내용은 그 의사에 따라 해석한다’는 원칙에 의하는 것이다. 이는 전문적인 어휘..

이것저것생각 2017.12.01

헌법상 기본권으로서의 변호인의 변호권 (헌법재판소 2017. 11. 30. 선고 2016헌마503 결정)

변호인의 변호권이 형사피의자 및 피고인의 변호인조력권애서 도출되는 헌법상 기본권임을 확인하는 의미있는 결정이 나왔다(헌법재판소 2017. 11. 30. 선고 2016헌마503 결정, 결정요지 보기). 이 결정은 그에 더해 변호인의 피의자/피고인 신문과정 참여를 허용했더라도 그 참여가 실질적으로 충분하지 않다면 헌법상 권리인 변호권을 침해하는 것임을 분명히 했다. 수사기관, 특히 검찰에서 변호사의 역할이 헌법과 형사소송법 규정이 있음에도 실제로는 검사 - 심지어는 검찰수사관 - 에 의해 제한돼 온 관행에 경종을 울리는 의미있는 결정이다. 별개의견은 변호권은 변호사의 법률적 권리에 불과하고 직업수행의 자유 침해로 판단하면 충분하다고 주장하나, 피고인에 대하여 변호사의 변호를 받을 권리가 헌법상 기본권으로 인..

이것저것생각 2017.12.01

여전히 현재진행형인 세월호 참사, 그리고 국가의 법적 책임

헌법재판소는 2017. 6. 29. 2015헌마654 결정 (결정요지 바로가기) 에서 "세월호피해지원법 제18조는 신속한 피해구제를 위하여 국가로 하여금 피해자에게 먼저 손해배상금 지급의무를 부담시킨 다음, 국가에게 신청인의 손해배상청구권을 대위하도록 규정한 것이므로, 국가의 세월호 참사에 대한 책임을 면제하는 의미라고 볼 수 없다"고 분명히 밝혔다. 그러나 국가는 이 대위권을 행사하는 과정에서 구조적인 해결책을 마련하는 데는 소홀하고 유병언 일가에 대한 '생중계 수사'를 지시하는 데 집중했다. 그들 개인에게 책임을 물을 수 있으니 국가의 세월호 참사에 대한 책임은 면제되는 것인 양 행동한 것이다. 이를 뒷받침하는 증거는 이 법 시행령에서도 나타난다. 국회가 만든 법 제15조의 취지는 배상금-위로지원금-..

이것저것생각 2017.06.29

2016헌나1 대통령(박근혜)탄핵 제3차 변론준비절차기일 방청 후기

*처음부터 끝까지 모바일로 쓰느라 오타 및 비문이 전혀 교정되지 않았으므로 읽는이 여러분들의 너른 양해를 구합니다. . - 총평 30분 걸린 것 치고는 행간에서 많은 정보를 얻어낼 수 있는 준비기일이었다. 아마 마지막 준비기일이어서 그런 것 같다. . - 오늘 나온 탄핵심판 절차상 주요사항 업데이트 1. 헌재법에 나온 대로 형사소송법상 절차(이하 형사절차)를 준용할 것이나, 형사절차를 그대로 적용하지는 않을 것이다. 어디까지나 베이스가 형사절차라는 것일 뿐, 국정공백을 최소화하기 위해 탄핵심판 절차에 맞게 변용할 것이다. 형사소송과 탄핵심판은 별개다. 따라서 피청구인(대통령) 측이 하는 형소법상 전문증거법칙(문서상의 기록은 그 자체로는 증거가 될 수 없고 기록된 내용이 사실이라는 법정에서의 증언 또는 직..

이것저것생각 2016.12.30

비선실세가 주인 된 권력구조에서 국민이 주인 되는 개헌까지

작금의 사태는 박근혜 대통령 또는 최순실(개명 후 최서원) 개인의 문제이기 이전에 국가권력 최상층부 구조의 문제다. 청와대에 비정상적인 방식으로 운영되는 국정을 ‘스톱’하고 문제를 제기하는 진정한 보좌진이 한 명도 없었다는 뜻이기 때문이다. 현재 참모진이 내놓고 있는 해명이 사실이라면 그들은 이상 신호를 알아채지 못했거나, 알아챘어도 그것을 시정하려 하지 않았음을 의미한다. 만약 전자라면 무능한 것이고 후자라면 정도(正道)를 향한 의지가 없는 것인데, 둘 중 어느 쪽이든 참모진이 마땅히 해야 할 역할을 하지 않았음은 분명하다. 따라서 이번 사태가 건설적 함의를 가지려면 참모진이 대통령의 권위에 떨지 않고 진언을 할 수 있도록 보장하는 의사결정구조를 새로이 마련하기 위한 논의로 나아가야 한다. 이번 사태를..

이것저것생각 2016.10.27

통합진보당, 감싸줄 수 없지만 위헌정당은 아니다: 통합진보당 정당해산심판 변론 방청기

2014. 7. 22. 헌법재판소에서 진행된 통합진보당 정당해산심판(2013헌다1) 및 정당활동정지 가처분신청사건(2013헌사409) 제11차 변론기일을 방청하고 왔다. 여러 변론 중 한 번, 그것도 증인신문이 예정돼있는 오후 부분을 제외한 오전 부분만 보고 왔는데도 최종 선고 나오려면 11월은 돼야 할 것 같다는 느낌이 강하게 들었다. 지금까지는 현장에서 절차가 어느 정도 진행됐는지를 모르는 상태에서 기사로 전해지는 분위기만 대충 보고 8-9월쯤 나올 것 같다고 생각했었는데, 직접 가서 보니 검토해야 할 증거만 정부 쪽 통진당 쪽 합쳐서 3천 건이 넘는다. 아래 서술하는 대로 그 증거가 다 유의미한 건 아니지만 그 많은 증거를 어쨌든 한 번 이상 살펴보기는 해야 한다는 점에서 최종 선고까지는 시간이 좀..

이것저것생각 2014.07.22

헌재, 물포발사행위의 위헌성 당당하게 지적했어야

헌법재판소는 2014년 6월 26일 재판관 6(각하):3(위헌)의 의견으로, 2011. 11. 10. 한미FTA 반대시위 해산 과정에서 서울영등포경찰서장의 물포발사행위에 대한 헌법소원은 권리보호의 이익이 없어 부적법하다는 이유로 각하결정을 선고하였다(2011헌마815, 결정요약문 링크). 헌법재판의 원칙상으로는 "이 사건 물포발사행위는 이미 종료되어 청구인들의 기본권 침해상황이 종료되었으므로, 이 사건 심판청구가 인용된다고 하더라도 청구인들의 권리구제에 도움이 되지 않아, 권리보호의 이익이 없"으므로 이 사건 청구가 각하되는 것이 맞는다. 그리고 이 사건 집회는 신고된 집회 장소를 벗어난 것이어서 위법이 맞기 때문에 공권력이 '적법한 집회'를 억지로 방해했다고 할 수도 없다. 그러나 그와 별개로 "적법한..

이것저것생각 2014.06.26

[국가론과 헌법 토론문] 평등한 자유를 위한 적극적 국가의 필요성

1970년대 이후 지난 수십 년간은 신자유주의의 시대였다. 비단 경제 영역뿐만 아니라 국가의 구조와 역할 면에서도 신자유쥬의의 영향은 지대해서, 국가에 대한 개별 국민의 자유를 강조하면서 과거 근대국가가 최초로 출현했던 시기의 야경국가론과 유사한 ‘新야경국가론’이 지배적이었다. 현대 자본주의 체제에서 통제력을 강화하려는 국가와 자유를 추구하는 시장은 본질적으로 부딪힐 수밖에 없는데, 신자유주의의 시대에는 시장이 국가보다 우위에 서면서 국가의 역할이 축소된 것이다. 시장의 한계를 보정한다는 명분으로 국가가 그 구조를 더욱 공고히 하고 그 역할을 확대한다면 국민의 자유는 그만큼 제한된다. 국가가 공동체 속에서 최대한 많은 국민의 자유를 최대한 보장하기 위해 출범한 정체(政體)라는 점을 고려해 볼 때, 이렇게..

이것저것생각 2013.11.30

박경신 교수 판결, 취지에는 동의하나 최소한의 책임은 지워야

*관련 기사: `성기사진 게시' 박경신 교수 항소심서 무죄 (연합뉴스) 대법원은 과거에는 음란한 표현 자체가 등장하는 것만으로도 음란성이 인정된다고 판단한 바 있으나, 최근 몇 년 전부터는 "특정 표현이 음란하다는 이유로 형사처벌하려면 문학적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치가 전혀 없이 오직 인간의 존엄과 가치를 훼손한다고 볼 정도여야 한다"고 판시하여 음란성의 요건을 보다 엄격히 해석하고 있습니다. 헌법 제37조에 따라 표현의 자유의 본질적 내용을 침해하지 않고 자유권을 보다 폭넓게 인정하기 위함입니다. 이 원칙에 따라 박경신 교수의 게시물에 대한 음란 여부를 판단하면서 그 게시물의 일부만을 따로 떼어 보아서는 안 되고, 게시물의 전체 맥락과 목적을 고려하여야 한다는 항소심 판결의 취지에는 동의합니다..

이것저것생각 2012.10.19