2013.5.30. 헌재가 이화여대 로스쿨이 여성만 지원할 수 있게 한 것과 이에 대한 교육부 인가가 합헌이라고 결정했다.(결정문 보기) 이는 '이화여대니까 당연히 괜찮은 것 아냐?'라는 일각의 생각보다 더 큰 의미를 지닌다. 국민의 자유와 권리의 본질적 부분이 침해되지 않는다면 국가가 사립대학의 자율성을 인정해줘야 한다는 취지의 결정이기 때문이다. 헌재의 이번 결정은 "여자대학이 아닌 다른 법학전문대학원의 경우에도 여학생의 비율이 평균적으로 40%에 육박하고 있는" 현실을 합리적으로 고려한 옳은 결정이다.

"이화여자대학교가 여자대학교로서의 정체성을 유지할 것인지 여부는 사립대학인 이화여자대학교의 자율성의 본질적인 부분에 해당한다고 할 것이다. 따라서 이화여자대학교 법학전문대학원[에서] (...) 남성도 학생으로 받아들이도록 하거나 (...) 일정비율의 여성 할당을 주는 방법을 선택하였다면 남성 지원자의 직업선택의 자유를 제한하는 정도가 보다 완화될 수 있을 것이나, 이는 곧 이화여대의 정체성을 훼손시키는 것이 될 것이므로 섣불리 대안으로 삼기 어려운 방법이다.

(중략)

청구인은 이화여자대학교 이외에 전국의 24개 다른 법학전문대학원, 총 1900명의 입학정원에 지원할 수 있고, 입학하여 소정의 교육을 마친 후 변호사시험을 통해 법조인이 될 수 있는 충분한 가능성이 있으므로 이 사건 인가처분으로 청구인이 받는 불이익이 과도하게 크다고 보기는 어렵다."

 - 헌법재판소결정 2009헌마514 (2013.5.30.) 중 

또 사건 대상 행위가 청구인과의 자기관련성이 없어 헌재가 본안 심사를 할 필요가 없다는 소수의견을 낸 이진성, 조용호 재판관의 논리가 상당 부분 타당하다는 것도 주목할 만 하다. 사실 필자는 헌재 기능의 실질화를 위해 헌법소원의 요건 중 하나인 '자기관련성'을 지나치게 좁게 해석하는 것을 경계해야 한다는 입장이기에 소수의견의 각하 결론 자체에는 반대한다. 하지만 소수의견의 결론에 이르는 근거와 논리는 충분히 수긍할 수 있다. 이화여대 로스쿨이 인가됐다는 이유만으로 남성의 로스쿨 지원·합격 가능성과 변호사라는 직업을 선택할 자유가 유의미하게 제한된다고 보기는 어렵고, 성별은 로스쿨 입학을 결정짓는 중요 요소가 아니다.

강일원 재판관이 로스쿨 도입 당시 그 설립과 운영 방안을 논의한 교육위원회 위원이었다는 이유로 결정을 회피했다는 점도 의미 있는 점이다. 여기서 회피란 부정적 의미로 사용된 게 아니라, 재판관이 심판 대상 사건이나 당사자와 연관이 있어 재판의 공정성을 해칠 수 있다고 생각해서 스스로 사건에 대한 판단에 관여하지 않기로 하는 결정을 뜻하는 법률용어다. 사법정의를 구현해야 한다는 사회적 요구가 커지면서 재판의 공정성에 대한 논란이 많이 제기되고 있는 요즘, 재판관 본인이 혹시 발생할지 모를 시비를 미연에 예방했다는 점은 칭찬할 만 하다. 헌재는 사법부에 속하지 않기에 '사법'정의 논란의 중심에서 벗어나 있기는 하지만, 준사법부로서 스스로 공정한 결정을 내릴 의무가 있기 때문이다.

마지막으로 언론이 주목하지는 않았지만, 헌재가 이화여대 로스쿨 모집요강 자체 및 그 요강에 대한 교육부장관의 시정요구권 불행사 위헌성 여부 확인 청구를 각하한 점도 한 번쯤 주의깊게 살펴볼 필요가 있다. 이는 헌재가 개입할 수 있는 '공권력', 그리고 그 '행사 또는 불행사'의 범위가 어디까지인지를 명확히 한정한 것이기 때문이다. 현대사회에서 국민의 기본권을 실질적으로 보장하기 위해서는 국가의 개입이 필요하지만, 그 개입이 지나치면 역설적으로 기본권은 제한된다. 시민혁명 이후 가장 먼저 확립된 시민의 권리이자 지금까지도 다양한 국민의 자유 중 가장 근본적인 자유가 '국가로부터의 자유'인 것은 바로 그 때문이다. 헌재는 이 사실을 분명히 인식하여 '공권력 아닌 자'의 행위, 또 법적 의무 없는 공권력의 '재량 행위'에 대해 각하 결정을 하고 본안 판단을 하지 않은 것이다.

이처럼 헌재의 이화여대 로스쿨 합헌 결정은 사립대학의 자율성 존중이라는 주요 의미 외에도 현실에 맞는 판단, 사법정의의 실현, 기본권의 근본 존중 등 (준)사법부의 기본 정신을 실현했다는 점에서 직간접적 의미를 갖는다. 앞으로 헌재와 사법부는 이번 결정에 담긴 정신을 이어나가 진정 국민을 위한 결정과 판결을 내려야 할 것이다.

  1. 허참

    | 2013.06.02 08:13 | PERMALINK | EDIT | REPLY |

    로스쿨은 2000명의 정원내에서 법조인을 뽑겠다는, 공적인 부분을 국공립,사립에 그일부씩 위탁한 것이라고 보아야죠, 무슨 사립대 마음대로 만들수도 없는거고, 기회도 제한하는건데 이걸 사립의 영역으로 마음대로 해도 된다는것은 헌재의 궤변이 되는거죠. 경쟁, 기회평등은 동세대를 기준으로 봐야함에도 17%라는 기성세대 수치놀이를 이번에도 하더군요. 그게 평등인지? 기성세대 당사자들이 아니죠, 이거는 편법으로 편익이나 취하겠다는 이야기,,,,

  2. BlogIcon 웅숭깊은 Super:H

    | 2013.06.03 21:44 신고 | PERMALINK | EDIT |

    로스쿨이 원칙적으로 국가가 해야 할 일을 사립대학을 포함한 25개 대학에 위탁한 것은 분명한 사실입니다. 하지만 저는 이화여대 로스쿨이 '여성만 모집한다'는 사실이 그 사실을 무효화하고 강제로 남성도 받게 해야 할 만큼 '남성의 직업선택의 자유가 차별'받는다는 헌법소원 청구인 측의 논리에는 동의하기 어렵습니다. 로스쿨 입학생의 상당 부분을 여성이 차지하는 것은 그들이 여성이기 때문이 아니라 학부 학점, LEET 성적, 공인영어 성적, 자기소개서 작성 및 면접 능력 등 다른 객관적 지표가 남성, 여성을 아우르는 모든 로스쿨 지원자들 중에 우수하기 때문입니다. 경쟁, 기회평등을 동세대를 기준으로 봐야 한다는 점에는 적극 동의합니다. 하지만 이러한 로스쿨 합격 결정 요소들이 있다는 것은 그 기준에 따르더라도 이화여대가 여성만 모집하는 것 때문에 남성 로스쿨 지원자의 권리의 본질적 부분이 침해됐다고는 볼 수 없음을 의미한다고 생각합니다.
    물론 이화여대 로스쿨이 남성도 받는 경우보다 현재의 경우가 남성의 로스쿨 합격가능성을 약간 침해하는 것은 사실입니다. 하지만 그것이 헌재가 개입해서 위헌이라고 결정해야 할 만큼 유의미한 차별이라고는 볼 수 없다고 생각합니다. 공적 위탁을 받은 사무의 본질을 해치는 것이 아닌 이상 사립대학의 자율성은 우리 헌법에도 명시되어 있는 분명한 원칙입니다. 과거 대학 캠퍼스 내에 사복경찰들이 있고 대학이 국가가 원하는 방향대로만 운영되던 때,사립대학의 자율성이 현실과는 동떨어진 규정으로만 존재했던 그 때의 폐해를 생각해 보십시오. 최소한 이 부분에 있어서 헌재의 논리는 타당하다고 생각합니다.
    다만 저도 로스쿨 입학정원 자체를 2000명이라는 비교적 적은 수치로 제한하고, 그 소수 정원들에게도 거액의 등록금을 부담하게 하는 현 로스쿨 시스템 자체에 문제가 있다는 점에는 동의합니다. 그 문제의 원인 중 하나가 자신의 기득권 내지 특권을 잃지 않으려는 기존 법조인들의 이기적 의식이라는 것에도 동의합니다. 로스쿨이 본래의 취지를 살려 제대로 운영되려면 '전국에 분산된 조금 큰 규모의 사법연수원'처럼 운영되는 현재의 한계를 극복하여 점진적으로 입학정원을 늘리고 그로써 등록금도 낮춰 진입장벽을 점점 낮추는 방향으로 가야 할 것입니다.

  3. 뭔 말을 빙빙 돌립니까

    | 2013.06.09 11:56 | PERMALINK | EDIT | REPLY |

    여자만 더뽑으면 헌법11조 위배지. 뭔 성별이 상관없고 그런게 왜나옵니까.

  4. BlogIcon 웅숭깊은 Super:H

    | 2013.06.10 00:13 신고 | PERMALINK | EDIT |

    제 생각을 뒷받침하기 위한 논거가 많아서 모두 풀어서 설명하다 보니 본의 아니게 글과 댓글이 길어졌습니다. 읽기 불편하셨다면 죄송합니다. 님께 제 생각을 좀 더 들려드리고 싶어 몇 자 더 적어 봅니다만, 번거로우시다면 읽지 않으셔도 무방합니다.
    헌법 제11조의 평등권은 완전한 절대적 평등이 아니라 능력, 자격 등을 기준으로 한 합리적 차별까지는 허용한다는 상대적 평등('같은 것은 같게, 다른 것은 다르게') 개념입니다. '성별에 의한 차별'은 당연히 합리적이지 않은 부당한 차별이므로 헌법 제11조에 위배되는 것이 맞습니다. 그래서 로스쿨 제도 전체에 비추어 볼 때 이대 로스쿨의 존재가 다른 준거에 의하지 않고 순전히 여성이라는 이유만으로 여성을 우대하는 것이라면 이대 로스쿨도 헌법 제11조 위배가 맞습니다.
    제 의견과 헌법재판소 의견은 이대 로스쿨이 그 기준에 의해서만 학생을 선발하는 것은 아니라는 뜻입니다. 평등권 침해는 실질적인 차원에서 유의미한 침해가 있는 경우에 해당하므로 표면적인 차원에서 산술적으로 남성 선발인원:여성 선발인원=50:50이 아니라는 이유'만'으로는 평등권 침해를 주장할 수 없습니다. 그러므로 이대 로스쿨이 여성만 모집하는 것이 위헌이라고 할 수 있으려면 전국 로스쿨 합격생을 종합해 합격생 성적을 종합하여 비교한 결과 (1)이대 로스쿨 합격선을 넘었는데도 전국 로스쿨 중 한 군데도 합격하지 못한 남성도 있고 (2)전국 로스쿨이 모두 남녀를 함께 뽑는다고 가정한다면 어느 로스쿨에도 합격하지 못했을 여성이 이대 로스쿨이 여성만 뽑은 덕분에 합격한 경우도 있어야 합니다. 그래야 이대 로스쿨이 '여성만 뽑았기 때문에' '남성의 직업선택의 자유가 부당하게 침해됐다'는 논리가 성립합니다.
    그런데 (1)은 있을 가능성이 드물게 있다고 하더라도 (2)는 사실상 없다고 할 수 있습니다. 성별을 배제하고 다른 준거에 의해 평가했을 때에도 로스쿨 합격생 중 여성이 남성보다 평균적으로 약간 높은 성적을 기록했다는 것은 법학전문대학원협의회 합격자 통계자료에 나와 있는 사실이기 때문입니다. 이는 이대 로스쿨이 남녀를 함께 뽑았더라면 현재 로스쿨에 불합격할 남성이 '이대에라도' 합격할 수 있었을 것이라고, 또 현재 이대에 합격할 여성이 이대를 포함한 전국 로스쿨 어디에도 합격할 수 없었을 것이라고 합리적으로 의심할 수 있는 가능성이 매우 적다는 것입니다.
    즉, 남성이라는 이유만으로 로스쿨에 합격한 여성과 성적이 같거나 높은데도 로스쿨에 입학할 수 없는 남성이 생길 가능성도 적거니와 그 가능성이 '이대가 여성만 뽑아서' 생기는 것은 더더욱 아닙니다. 이상의 논리는 헌법재판소가 결정문에서 명시하지 않았기에 저만의 독단적인 논리라는 비판을 하실 수도 있겠습니다만, 제가 본문에서 인용한 부분을 포함한 이 사건 헌법재판소 결정문 전문은 이 논리를 내포하고 있습니다. 여건만 되신다면 이 사건 결정에 관여한 헌재 재판관들께 여쭤보셔도 괜찮다고 말씀드리고 싶을 정도로 저는 이 점을 확신할 수 있습니다. 이상의 판단에 따라 (a)이대 로스쿨이 여성만 뽑는 것이 성별만을 이유로 남성의 직업선택의 자유를 침해한다고 할 수 없습니다. (b)그렇다면 여대 전통을 유지하려는 이대의 대학자율성을 국가가 제한해야만 한다는, 그로써 이대도 남성을 함께 뽑게 해야만 한다는 정당성은 확보되지 않습니다.
    (만약 현재 상황이 위 (a) 단계에서의 판단을 반대로 할 수 있는 상황이라면 (b) 단계에서의 결론도 반대로 내려야 맞습니다. 그러니까 지금 이대 로스쿨이 여성만 뽑는 것이 남성이라는 이유만으로 남성들의 로스쿨 입학 가능성을 침해하는 것이라고 할 수 있는 상황이라면 이대 로스쿨 선발방식은 헌법 제11조의 평등 원칙을 위배하는 것이므로 국가가 개입해서 남성도 함께 뽑게끔 바꾸어야 한다는 것입니다. 하지만 현재 상황은 위에서 말씀드린 이유로 그렇지 않다는 것이 제 생각이고 헌법재판소의 판단입니다.)

  5. | 2013.09.15 21:30 | PERMALINK | EDIT | REPLY |

    이화여대는 사학의 자유를 내세워 헌법을 호도하고 거짓 피해자로 위장하여 오히려 남성역차별을 선도하는 평등위반을 저지르고 있습니다. 평등권은 국민 누구에게나 똑같은 기회를 요지로하며 그것이 5%이냐 10%이냐는 전혀 관계없는 언어도단이며 궤변날조 행위입니다. 적어도 이대 혼자만의 모집요강때문에 피해를 보는 남자국민이 한명이라도 생긴다면 이는 분명히 평등권위반이며 전혀 일고의 가치도 없는 양성평등 위반입니다. 이는 사학의자유를 로스쿨이라는 법조인양성기관에 그대로 적용시킨 매우 수준낮은 행위이며 앞으로도 이런 행위로 인해 오히려 남성들의 피해이식을 가중시키고 국민통합을 저해하는 질떨어지는 행위임을 잊어선 안됩니다. 이화여대가 사학을 강변하려면 애초 로스쿨 지원자격도 없는것을 법무부는 간과했고 꾸준한 지적이 이어질것이라 확신합니다.

  6. | 2013.09.15 21:34 | PERMALINK | EDIT | REPLY |

    더욱이 상대적 평등이란 남성과 여성의 차이가 커서 어찌할수없는 군복무나 생리휴가에 적용되는것으로 이미 사법시험 합격자의 40%이상을 차지하는 법조계에 상대적 평등을 운운한다는 것은 이조시대에나 생각할 코미디입니다. 이화여대는 다시 헌법소원청구의 당사자가 되어야하며 로스쿨 인가자체도 부적절한 것임을 알아야합니다.

  7. BlogIcon 웅숭깊은 Super:H

    | 2013.09.16 15:08 신고 | PERMALINK | EDIT |

    이화여대의 로스쿨 인가 행위 자체의 적법성에 대해서는 논란의 여지가 있다고 생각하며, 헌재가 본안 판단을 피했다고도 볼 수 있는 만큼 논란이 계속될 수 있다고 생각합니다. 또한 성별'만'을 이유로 한 상대적 평등은 ㄱ님 말씀대로 이화여대 로스쿨이 여성만 모집하는 것을 정당화할 수 없습니다. 만약 그것이 이화여대 로스쿨을 옹호하는 유일한 근거라면, 저 역시 한 명의 남성으로서 역차별이라 느낄 것이고 분노할 것입니다.
    그러나 헌법재판소는 이 사안의 경우 양성평등의 개념을 자구 그대로 딱딱하게 적용할 것이 아니라고 보았습니다. 헌재에 따르면 전체 로스쿨의 선발 과정 및 결과를 살펴보아 남성이 실질적으로 더 적은 기회를 갖거나 여성에 비해 차별을 받는다고 할 수 있는지가 이화여대 로스쿨 모집요강의 위헌 여부를 판단하는 데 필요한 쟁점입니다. 저는 그 점에 동의할 뿐입니다. 같은 맥락에서 제가 상대적 평등을 언급한 것은, 일부 남성들이 로스쿨 선발과정에서 여러 정량적, 정성적 요소들이 성별과 관계없이 동등하게 고려되고 있음은 언급하지 않은 채 '요강에 의해 여자만 더 뽑히게 되니 위헌'이라고 주장하는 것이 지나치게 단편적이고 자기중심적인 논변이 될 수 있다는 의미에서입니다. 실제 상황을 종합적으로 비교했을 때 모든 조건이 같은데 여성만 되고 남성은 안 된다면 그것은 절대적 평등도 상대적 평등도 위배하는 것이 맞습니다.

  8. 아아오오

    | 2017.10.21 02:45 | PERMALINK | EDIT | REPLY |

    흔히들 기회의 평등이라고 이야기하는데 기회의 평등은 중요하지 않습니까? 원서조차 넣을 수 없다는 것 자체도 문제라고 생각하지만 헌재의 논거에 끼워맞추어서 생각하더라도 작성자님께서 예시로 든 (1),(2)의 상황이 미래에 일어나지 않으리라는 보장도 없거니와 차별의 피해자가 발생할 수 있는 상황자체를 현재 그렇지 않다하여 그대로 둔다는것을 저로서는 도저히 납득할 수 없습니다.

  9. BlogIcon 웅숭깊은 Super:H

    | 2017.10.21 08:31 신고 | PERMALINK | EDIT |

    헌법상의 평등은 절대적 평등이 아니라 상대적 평등을 의미하며, 기회의 평등의 경우에는 결과의 평등에 비하여 전자의 성격이 다소 높기는 하나 기회의 평등에도 언제나 완전한 절대적 평등이 요구되어야만 하는 것은 아닙니다. 작성자분께서 말씀하시는 이유로 이 사건 인가처분이 위헌이라면, 남성들이 원서를 넣을 수 있는 대학교 수가 줄어든다는 이유로 여대의 존재 자체가 위헌이 됩니다. 총 학생 수 중 여성의 비율을 제한하거나 남성만을 뽑는 일부 대학 또는 일부 학과의 경우도 마찬가지로 여성의 원서접수 기회가 줄어든다는 이유로 위헌이 되고요. 제 글뿐만 아니라 결정문 전문을 읽어보면서, 헌재가 이 사건 심판절차를 회피한 재판관 1인과 아예 청구인의 기본권 제한가능성 자체를 인정하지 않은 각하의견 2인을 제외하고서 6:0으로 합헌 결정을 내린 이유가 무엇일지 한 번 더 음미해 보시면 좋겠습니다.

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