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헌법재판소 2024헌나8 대통령(윤석열)탄핵 결정문 중 주요내용

Super:H — Fri, 4 Apr 2025 14:29:39 +0900

헌법재판소 2025. 4. 4. 선고 2024헌나8 결정의 결정문 중 음미할 만한 부분을 아래에 옮겨온다. 결정문 전문은 아래 링크에서 내려받을 수 있다.

https://isearch.ccourt.go.kr/download.do?filePath=/st_xml/sdata3/ccourt/xmlData_new/xmlFile/2/010500/2025/04/hwp/df2024n8.hwp

특히 위 결정문 75면 이하의 판시는, 법치국가원리, 권력분립원칙, 헌법질서, 민주공화국의 안정성 등을 정면으로 반복하여 언급함으로써, 비록 헌법소송인 탄핵심판의 심리범위에서는 제외되었지만, 이번에 헌법재판소가 윤석열 '전' 대통령의 2024. 12. 3. 비상계엄 선포를 전후한 일련의 행위가 형법 제87조에 따른 내란죄의 구성요건, 즉 "국가권력을 배제하거나 국헌을 문란하게 할 목적으로 폭동을 일으킨" 행위에 해당하는지에 관한 판단 또한 사실상 한 것으로 읽힌다. 이 판단은 위 결정이 지난 두 번의 탄핵심판 결정문과 가장 크게 구별되는 지점이기도 하다.

이 결정문 83면에서 '11. 결론'의 서두는 이 문장으로 시작한다. "가. 대한민국은 민주공화국이다(헌법 제1조 제1항)."

그렇다. 대한민국은 민주공화국이다.

__________

33면-34면

"피청구인은 이 사건 계엄이 야당의 전횡과 국정 위기상황을 국민에게 알리고 호소하기 위한 목적으로 즉각적인 해제를 전제로 하여 잠정적․일시적 조치로서 선포된 ‘경고성 계엄’ 또는 ‘호소형 계엄’이라고 주장하는데, 이러한 주장만으로도 피청구인이 이 사건 계엄을 중대한 위기상황에서 비롯된 군사상 필요에 따르거나 위기상황으로 인하여 훼손된 공공의 안녕질서를 유지하기 위하여 선포한 것이 아님을 알 수 있다. 또한 뒤에서 보는 것처럼 피청구인은 이 사건 계엄을 선포하는 것에 그치지 않았다. 피청구인은 헌법의 근본원리를 위반하고 국민의 기본권을 광범위하게 침해하는 이 사건 포고령을 발령하게 하였다. 피청구인은 국회의 헌법상 권한행사를 막을 의도로 국회에 경력(警力)을 투입시켜 국회 출입을 통제하였고, 병력을 투입시켜 본회의장에서 국회의원들을 끌어내라고 지시하였으며, 정당의 활동을 제약할 의도로 주요 정치인에 대한 필요시 체포할 목적의 위치 확인 지시에 관여하였다. 피청구인은 병력을 동원하여 부정선거 의혹을 해소하기 위한 목적으로 중앙선관위를 압수․수색할 것을 지시하였고, 필요시 체포할 목적으로 행해진 법조인에 대한 위치 확인 지시에도 관여하였다. 이에 더하여 피청구인이 계엄해제에 적어도 며칠 걸릴 것으로 예상하였는데 예상보다 빨리 끝났다고 밝힌 점, 이 사건 계엄이 경고성이라는 점을 국무회의의 구성원들이나 군인들에게 알리지 않은 점 등을 고려하면, 피청구인이 단순히 국민에게 호소하기 위한 목적으로 이 사건 계엄을 선포한 것으로 볼 수는 없다.

‘경고성 계엄’ 또는 ‘호소형 계엄’이라는 것은 존재할 수 없다. 비상계엄이 선포되는 즉시 피청구인은 평상시에 허용되는 범위를 넘어서서 국민의 기본권을 제한하고 정부나 법원의 권한에 관하여 특별한 조치를 할 권한을 보유하게 된다(헌법 제77조 제3항). 피청구인의 별도의 지시가 없더라도 계엄법에 따라 계엄업무를 시행하기 위하여 계엄사령부가 구성되고(제5조 제2항), 계엄사령관은 계엄지역의 모든 행정사무와 사법사무를 관장하면서 행정기관 및 사법기관을 지휘․감독하게 된다(제7조 제1항, 제8조 제1항). 중대한 위기상황을 병력으로써 극복하는 것이 비상계엄의 본질이므로, 그 선포는 단순한 경고에 그칠 수 없는 것이다. 따라서 이 사건 계엄이 ‘경고성 계엄’ 또는 ‘호소형 계엄’에 불과하다는 피청구인의 주장은 받아들일 수 없다."

52면-53면

"피청구인은 국회의 헌법상 권한행사를 막고 정당의 활동을 제약하고자 하는 정치적 목적으로 국회에 병력을 투입하여 본회의장에서 국회의원들을 끌어내라고 지시하였고, 주요 정치인에 대한 위치 확인 지시에 관여하였다.

평소 전시와 같은 비상상황을 전제로 하여 훈련해 오던 군인들은 이 사건 계엄이 선포되고 출동 지시가 내려지자, 개인화기 등을 소지하고 국회로 출동하였다. 그러나 군인들이 맞닥뜨린 것은 적이 아니라 일반 시민이었고, 일반 시민을 상대로 적극적으로 무력을 행사할 수 없었던 군인들은 위와 같은 지시를 이행하지 못하였다. 헌법제정권자인 국민은 우리의 헌정사에서 다시는 군의 정치개입을 반복하지 않고자 국군의 정치적 중립성을 헌법에 명시하였으나, 국군통수권자인 피청구인이 정치적 목적으로 그 권한을 남용함으로써 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무를 수행함을 사명으로 하여 나라를 위하여 봉사해 온 군인들이 또다시 일반 시민들과 대치하는 상황이 발생하게 된 것이다."

75면-76면

"현행 헌법은 장기독재의 가능성을 차단하기 위하여 대통령의 국회해산권을 폐지하였고, 제77조 제5항에서 대통령의 계엄 선포권을 통제할 수 있는 계엄해제요구권을 국회에 부여하고 있다. 그럼에도 불구하고, 피청구인은 국회와의 대립 상황을 타개할 의도로 이 사건 계엄을 선포하였고, 국회의 활동을 전면적으로 금지하는 이 사건 포고령을 발령하게 하였으며, 군경을 동원하여 국회의 권한행사를 저지하려 하였다. 또한 피청구인은 이 사건 포고령을 통하여 헌법이 정한 지방자치단체의 기관인 지방의회의 활동을 전면적으로 금지함으로써 지방자치의 본질적 내용을 침해하였고, 필요시 체포할 목적으로 행해진 법조인에 대한 위치 확인 지시에 관여함으로써 사법권의 독립을 침해하였다. 피청구인의 이와 같은 행위는 법치국가원리의 기본요소인 권력분립원칙을 중대하게 위반한 것이다.

또한 피청구인은 부정선거 의혹을 해소하기 위하여 이 사건 계엄 선포와 동시에 군경을 보내어 중앙선관위 청사를 점거하고 선거관리에 사용되는 전산시스템 등을 압수․수색하도록 하였다. 이러한 피청구인의 행위는 선거관리사무를 부당하게 간섭하여 선관위의 독립성을 침해한 것으로서 그 위반이 중대하다.

나아가 피청구인은 국회와의 대립 상황을 타개할 의도로 병력을 동원하여 위와 같은 행위들을 하였다. 이는 국군의 정치적 중립성에 반하여 국군통수권을 행사한 것일 뿐만 아니라, 그로 인하여 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무를 수행함을 사명으로 하여 나라를 위하여 봉사해 온 국군의 사기를 저하시키고 국군에 대한 국민의 신뢰를 훼손시켰으므로, 그 위반이 매우 중대하다.

결국 피청구인은 헌법이 정한 통치구조에 부합하게 권한을 행사하지 아니하고 계엄 선포권 및 국군통수권을 남용하여 국회, 지방의회의 권한, 사법권 및 선관위의 독립성을 침해하였으며, 국군의 정치적 중립성을 훼손하였으므로, 이는 법치국가원리를 위반한 행위에 해당하고, 그 위반의 정도와 그로 인하여 헌법질서에 미친 부정적인 영향도 중대하다."

78면-79면

"그러나 앞에서 살펴본 것처럼 피청구인이 선포한 비상계엄과 그에 수반하여 행한 일련의 헌법 및 법률 위반 행위들은 그 즉시 헌법적 가치와 기본권을 침해하게 된다는 점에서 단순히 ‘경고성 계엄’ 또는 ‘호소형 계엄’에 불과하다고 볼 수 없다. 피청구인이 이 사건 계엄을 선포한 후 군경을 투입시켜 국회의 헌법상 권한행사를 방해함으로써 국민주권주의 및 민주주의를 부정하고, 병력을 투입시켜 중앙선관위를 압수․수색하도록 하는 등으로 헌법이 정한 통치구조를 무시하고, 이 사건 포고령을 발령함으로써 국민의 기본권을 광범위하게 침해한 일련의 행위는 법치국가원리와 민주국가원리를 구성하는 기본원칙들을 위반한 것으로서 그 자체로 헌법질서를 침해하고 민주공화정의 안정성에 심각한 위해를 끼쳤으므로, 헌법수호의 관점에서 용납될 수 없는 중대한 법 위반에 해당한다.

피청구인의 국회 통제 등에도 불구하고 국회가 신속하게 비상계엄해제요구 결의안을 가결시킬 수 있었던 것은 시민들의 저항과 군경의 소극적인 임무 수행 덕분이었으므로, 결과적으로 비상계엄해제요구 결의안이 가결되었다는 이유로 피청구인의 법 위반이 중대하지 않다고 볼 수는 없다. (...) 피청구인이 국회의 비상계엄해제요구를 받아들여 이 사건 계엄을 해제한 것은 사실이나, 이는 국회의 계엄해제요구에 따른 계엄해제의무를 위반하지 않았다는 것을 보여줄 뿐, 더 나아가 이미 피청구인이 행한 법 위반까지 중대하지 않다고 평가할 수는 없다."

81면

"피청구인은 마지막 계엄이 선포된 때로부터 약 45년이 지난 2024. 12. 3. 또다시 정치적 목적으로 이 사건 계엄을 선포함으로써 국가긴급권을 남용하였다. 이 사건 계엄 선포 및 그에 수반하는 조치들은 사회적․경제적․정치적․외교적으로 엄청난 파장을 불러일으켰고, 이제는 더 이상 국가긴급권이 정치적 목적으로 남용되지 않을 것이라고 믿고 있었던 국민은 큰 충격을 받았다. 피청구인에 의한 국가긴급권의 남용은 국민의 헌법상 기본권을 침해하고 헌법질서를 침해하였을 뿐만 아니라, 대외신인도에 미치는 부정적 영향, 정치적 불확실성의 확대로 인한 외교적, 경제적 불이익 등을 고려할 때, 국익을 중대하게 해하였음이 명백하다.

결국 우리의 헌정사적 맥락에서 이 사건 계엄 선포 및 그에 수반하는 조치들이 국민에게 준 충격과 국가긴급권의 남용이 국내외적으로 미치는 파장을 고려할 때, 피청구인이 자유민주적 기본질서를 수호하고 국정을 성실하게 수행하리라는 믿음이 상실되어 더 이상 그에게 국정을 맡길 수 없을 정도에 이르렀다고 볼 수밖에 없다."

85면-86면

"피청구인에게는, 야당의 전횡을 바로 잡고 피청구인이 국정을 주도하여 책임정치를 실현할 수 있도록 국민을 설득할 2년에 가까운 시간이 있었다. 그 결과가 피청구인의 의도에 부합하지 않았고 피청구인이 느끼는 위기의식이나 책임감 내지 압박감이 막중하였다고 하여, 헌법이 예정한 경로를 벗어나 야당이나 야당을 지지한 국민의 의사를 배제하려는 시도를 하여서는 안 되었다. (...)

그러나 피청구인은 헌법과 법률이 정한 계엄 선포의 실체적 요건이 충족되지 않았음에도 절차를 준수하지 않은 채 계엄을 선포함으로써 부당하게 군경을 동원하여 국회 등 헌법기관의 권한을 훼손하고, 정당활동의 자유와 국민의 기본적 인권을 광범위하게 침해하였다. 이는 국가권력의 헌법과 법률에의 기속을 위반한 것일 뿐 아니라, 기본적 인권의 보장, 권력분립원칙과 복수정당 제도 등 우리 헌법이 설계한 민주주의의 자정 장치 전반을 위협하는 결과를 초래하였다. 피청구인이 이 사건 계엄의 목적이라 주장하는 ‘야당의 전횡에 관한 대국민 호소’나 ‘국가 정상화’의 의도가 진실이라고 하더라도, 결과적으로 민주주의에 헤아릴 수 없는 해악을 가한 것이라 볼 수밖에 없다."

기후정의를 위한 미래세대의 외침, 한국 헌재도 응답했다: 헌법재판소 2024. 8. 29. 선고 2020헌마389등 결정에 관한 단상

Super:H — Thu, 29 Aug 2024 16:22:01 +0900

헌법재판소가 2024. 8. 29. 탄소중립법 제8조 제1항이 2031년 이후의 온실가스 감축목표 등을 전혀 설정하지 않은 점이 청구인들 전원의 환경권을 침해하여 헌법에 합치하지 않는다는 결정을 선고했다(2020헌마389등 결정, 헌법재판소에서 낸 보도자료는 헌법재판소 홈페이지 게시본 참조). 보도자료를 보면, 우리 헌법재판소도 지난 2021년 독일 연방헌법재판소의 유사사건 결정(https://4hlrs.com/891 참조)과 거의 동일한 논증을 하여, 환경권을 직접 적극적으로 인정하였다기보다는 '환경권 보장을 위한 국가의 기본권보호의무 위반'을 헌법불합치 선언의 주된 근거로 삼은 것으로 보인다.

우리 헌법상 환경권, 특히 미래세대의 환경권 관련 근거조문은 독일 기본법상 관련 조항보다 추상적이다. 그래서 우리 헌법재판소가 위 독일 유사사건에서 독일 연방헌법재판소가 한 논증을 그대로 따라가기보다는, 우리 헌법상 환경권이 구체적으로 어떠한 법적 논증을 거쳐 도출되고 그러한 환경권이 기후변화의 맥락에서 얼마나 중요한지를 보다 구체적으로 논증하여 준다면 좋겠다고 생각했다. 위 보도자료를 보면 우리 헌법재판소가 위 논증을 깊이 있게 한 것으로 보이지는 않아서 다소 아쉽다. 다만, 이번 결정에서 (비록 위헌정족수인 6인에 이르지는 못하였지만) 우리 헌법재판관 중 다수인 5인이 독일 연방헌법재판소의 판단에서 한 걸음 더 나아가 '2030년까지의 부문별, 연도별 세부 감축목표'에 관하여도 위헌의견을 냈다는 점은 긍정적으로 평가한다. 이제 헌법재판소 결정의 취지를 신속히 반영하여, 우리 국회와 정부도 더욱 적극적인 온실가스 감축목표와 기후위기 대응계획을 법제화하여야 할 것이다.

미래세대의 기본권, 기후정의(climate justice)를 위한 독일 연방헌재의 첫 응답: 독일 연방헌법재판소 연방기후변화대응법 일부위헌 결정

Super:H — Sat, 1 May 2021 19:58:45 +0900

ㅇ 공식 결정(영문본) 보기: https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/EN/2021/03/rs20210324_1bvr265618en.html
ㅇ 기사 보기(한겨레신문): https://www.hani.co.kr/arti/society/environment/993404.html

지난 4월 29일(현지시각), 독일 연방헌법재판소(이하 ‘연방헌재’)는 연방기후변화대응법(이하 ‘기후변화법’) 중 2031년 이후의 온실가스 감축목표를 정하지 않은 부분이 위헌이라고 판결했다(일부위헌, 1 BvR 2656/18, 1 BvR 78/20, 1 BvR 96/20). 해당 결정에서 연방헌재는 입법자가 2022년 12월 31일까지 2031년 이후의 온실가스 감축목표를 정하는 입법을 하여야 한다고 명했다. 해당 결정에서 연방헌재가 한 구체적인 판단은 다음과 같다.

(1) 기후변화법 중 2030년까지의 온실가스 감축목표를 정한 부분은 청구인들의 존엄권[연방기본법(우리의 헌법에 해당하는 독일 법률; 이하 ‘기본법’) 제2조 (2)문*]을 침해하지 않는다. 청구인들의 존엄권을 보장하기 위하여 기후변화에 어떻게 대응하여야 하는지에 관하여 입법자는 광범위한 입법재량을 가진다. 기후변화법이 설정한 2030년까지의 온실가스 감축목표는 그러한 입법재량 범위 내에 있다.

(2) 기후변화법 중 2031년 이후의 온실가스 감축목표를 정하지 않은 부분은 청구인들 중 현재 아주 어린 사람들, 즉 미래세대의 사실상 모든 기본권을 제한한다. 이는 국가의 환경보호의무(기본법 제20a조**)를 위반한 것이다. 따라서 기후변화법 중 해당 부분은 헌법에 위반된다.
기후변화법 중 해당 부분에 따른 미래세대의 기본권 제한은 현 시점에서 그 양상을 구체적으로 특정할 수 없어, 이를 엄밀한 의미의 기본권 침해로 보기는 어렵고, 이는 독일 헌법이론상 ‘유사침해’에 해당한다. 그러나 기후변화법이 정한 2030년까지의 온실가스 감축목표대로라면, 지난 2016년 파리협약에서 정한 목표대로 지구 평균기온 상승분을 섭씨 2도 또는 섭씨 1.5도로 유지하기 위해서 2031년 이후 매우 급격한 온실가스 감축이 필요하다. 그 결과 기후변화법에 따르면 2031년 이후 미래세대의 삶에 큰 부담을 지우는 것이 불가피해지는데, 이는 기후변화법이 미래세대의 사실상 모든 기본권에 대한 유사침해를 초래하는 것에 해당한다. 이처럼 국가가 기후변화법을 제정할 때 미래세대의 기본권을 충분히 고려하지 않은 채 현 세대의 편익을 앞세운 것은 기본법상 환경보호의무를 위반한 것이다.

(3) 기후변화법 중 2031년 이후의 온실가스 감축목표를 정하지 않은 부분은, 법률에 구체적 요건을 정하지 않은 채 행정부에 구체적 온실가스 감축목표를 정할 재량을 부여한다. 이는 포괄위임금지원칙(기본법 제80조 (1)문***)을 위반한 것이다. 따라서 기후변화법 중 해당 부분은 헌법에 위반된다.

이 판결이 실무적으로는 물론 법이론적으로도 상당한 진보에 해당한다는 점은 부인할 여지가 없다. “미래세대의 기본권”을 사실상 정면으로 인정하고 이를 근거로 현재의 법률이 위헌이라고 선언했기 때문이다. 그러면서도 이 판결은 존엄권과 환경권을 추상적 권리로 보는 독일(과 한국)의 기존 결정례의 기본 틀을 벗어나지 않으려고 노력한 것으로 보인다. 미래세대가 지는 과중한 부담을 엄밀한 의미의 기본권 침해가 아닌 “유사침해”로 규정했다는 점에서 그러하다.

그에 따라 이 판결에 관해서는 두 가지 상반된 평가가 모두 가능하다. 하나는 이 판결이 급진적 결론을 정당화하기 위해 현재 헌법이론에서 큰 비중을 차지하지 않는 유사침해라는 개념을 견강부회했다는 평가다. 다른 하나는 이 판결이 ‘기본권’의 함의와 적용범위를 현재 헌법이론이 허용하는 범위의 최대한으로 확장해 전례 없는 기후변화 시기에 헌법이 수행하여야 할 역할을 적극적으로 밝혔다는 평가다.

환경권에 관한 선례가 충분하지 않고, 특히 기후정의(climate justice)에 관한 헌법적 평가는 걸음마 단계인 현 상황에서, 두 평가 중 어느 하나에 선뜻 손을 들어주기는 어렵다. 다만, 기후변화는 기존의 헌법이 예정한 상황을 뛰어넘어 특정 시기의 특정 집단이 아닌 여러 세대, 나아가 인류 전체의 실존을 위협하는 문제다. 이 점을 고려하면, 이 판결의 한계를 지적하는 과거지향적 관점보다는 이 판결의 의의를 강조하는 미래지향적 관점이 보다 타당할 것이다.

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* 독일 연방기본법 Article 2 영문 번역본(이하 조문 동일)

[Personal freedoms]

(2) Every person shall have the right to life and physical integrity. Freedom of the person shall be inviolable. These rights may be interfered with only pursuant to a law.

** 같은 법 Article 20a

[Protection of the natural foundations of life and animals]

Mindful also of its responsibility towards future generations, the state shall protect the natural foundations of life and animals by legislation and, in accordance with law and justice, by executive and judicial action, all within the framework of the constitutional order.

*** 같은 법 Article 80

[Issuance of statutory instruments]

(1) The Federal Government, a Federal Minister or the Land governments may be authorised by a law to issue statutory instruments. The content, purpose and scope of the authority conferred shall be specified in the law. Each statutory instrument shall contain a statement of its legal basis. If the law provides that such authority may be further delegated, such subdelegation shall be effected by statutory instrument.

틀린 답은 아니지만 좋은 답도 아닌 판결: 형제복지원 사건 비상상고 기각판결(대법원 2018오2, 2019오1)에 부쳐

Super:H — Sat, 13 Mar 2021 14:13:34 +0900

비상상고는 (1) 이미 확정된 판결이 (2) 법령에 위반한 것임을 확인하고 (3) 그 위반한 부분을 파기하되 (4) 해당 확정판결의 피고인에 대한 효력은 그대로 유지하는 예외적 제도이다(형사소송법 제441조, 제446조, 제447조). 그래서 검찰총장만이 비상상고를 할 수 있고, 비상상고 사건은 대법원이 단심으로 재판한다. 즉, 대법원의 비상상고 인용 또는 기각 판결은 해당 비상상고이유에 관한 처음이자 마지막 법적 판단이다. 그에 따라 대법원은 통상의 상고심 판결과는 달리 비상상고사건 판결에 대해서만큼은 모든 책임을 오롯이 지게 되므로, 비상상고사건 판결서는 통상의 상고심 판결서와는 다른 방식으로 작성되기 마련이다. 비상상고사건 판결은 그 점을 염두에 두고 음미해야 한다.

이 사건 비상상고의 정확한 법적 의미는, 형제복지원을 운영하며 원생들의 인권을 침해했던 망 김인근 원장에 대한 특수감금 무죄 확정판결이 법령을 위반하여 이루어졌으므로 그 오류를 바로잡아야 한다는 청구이다. 즉, 대법원이 이 사건 비상상고를 기각한 것은 위 확정판결이 법령을 위반하지 않았다고 판단했다는 의미다. 망 김인근 원장이 실제로 원생들을 감금했고 그 이외에도 수많은 인권침해를 자행했으며 이를 공권력이 적어도 일정 기간은 묵인하거나 방관했다는 사실관계는 비상상고를 기각한 대법원은 물론이요 그 누구도 다투지 않으며, 다툴 수도 없다.

이 사건 비상상고 중 일부는 대법원이 원 판결 과정에서 이미 파기환송 판결을 함에 따라 확정되었다고 볼 수 없는 부분에 대한 것이다. 이 부분은 위 (1)에 해당하지 않아 애초에 비상상고 대상이 될 수 없다. 그래서 통상의 소송법상으로는 각하 사유에 해당할 것이다. 다만, 비상상고는 예외적 절차인지라 형사소송법 조문상 법원의 선택지가 기각판결 또는 인용판결 둘 뿐이고, 그에 따라 대법원은 이 부분 비상상고를 기각한 것이다. 이 부분에 관해서는 법리적 논쟁의 여지가 없다고 본다.

이 사건의 핵심은 나머지 부분에 대한 비상상고다. 과거 대법원은 망 김인근 원장에 대한 특수감금 무죄 확정판결에서 ‘감금행위가 훈령에 따른 행위였다’는 판단과 ‘감금행위는 형법 제20조가 정한 법령, 업무 기타 사회상규에 따른 정당행위에 해당하여 위법성이 조각되므로 이를 형법상 특수감금제로 처벌할 수 없다’는 판단을 했다. 이번 비상상고사건 판결에서 대법원은 전자와 후자가 형식상 구별된다는 점에 주목하여, 후자는 감금행위가 형법상 정당행위에 해당한다는 법리적 판단으로 보고 전자는 그 판단을 뒷받침하는 사실인정으로 보았다. 비상상고는 “법령적용의 오류”가 있는지를 판단하는 절차이지 법령적용의 전제가 되는 “사실인정의 오류”를 판단하는 절차가 아니므로, 위와 같이 본다면 훈령 관련 판단은 설령 잘못된 것이어도 비상상고 사유가 될 수는 없다. 이 점에서 대법원의 이 부분 비상상고 기각판결은 정당화될 수 있다.

그러나 위 무죄 확정판결은 결국 ‘감금행위는 훈령에 따른 행위이고, 훈령은 법령이므로 위 행위는 법령에 의한 행위이며, 법령에 의한 행위는 형법 제20조에 따른 정당행위이므로, 감금행위는 형법 제20조에 따라 특수감금죄로 처벌할 수 없다’는 논리를 취한 것으로 볼 여지가 있다. 위 무죄 확정판결의 이러한 실질적 의미에 주목한다면, 훈령 관련 판단 또한 형법 제20조 적용에 관한 법리적 판단의 일부에 해당한다고 볼 수 있게 된다. 한편 위 훈령이 상위법령에 위반되어 무효라는 점에는 이견의 여지가 없다. 그렇다면 대법원은 이 견해를 채택해, ‘무효인 훈령에 따른 행위는 형법 제20조가 정한 법령에 의한 행위에 해당한다고 볼 수 없으므로 이에 어긋나는 법령해석을 한 원 판결은 형법 제20조에 위반한 것이다’라는 비상상고 인용판결을 할 수도 있었다.

그럼에도 대법원은 형식에 주목하는 접근법을 택해 비상상고를 기각하는 주문을 냈고, 그러면서도 판결이유에는 감금행위의 반인권성을 명시했다. 감금행위가 위법하다는 판시를 직접 하지는 않되 그 부당성이 중대함을 지적한 것이다. 이 선택에 감금행위가 적법해 처벌할 수 없다고 판단했던 과거 대법원 판결이 위법하다는 결론을 애써 언급하지 않으려는 의중이 반영된 것은 아닐까. 대법원의 의도가 그러했다면, 대법원은 형제복지원의 위법성을 직접 확인해 실질적 정의를 굳건히 할 기회를 포기했다는 비판을 피하기 어렵다.

배타적 사용수익권 포기 법리, 축소적용 통해 사유재산권 보장 길 여나

Super:H — Tue, 19 Jan 2021 22:33:07 +0900

말도 많고 탈도 많은 배타적 사용수익권 포기를 인정한 대법원 최신판례가 나왔다(대법원 2021. 1. 14. 선고 2020다246630 판결). 해당 판례는 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결 법정의견을 재확인했다. 위 전원합의체 판결 법정의견은 (a) 사인(私人) 소유 토지에 대한 소유권자의 배타적 사용수익권 포기는 예외적으로 인정하여야 하고 (b) 그 포기는 물권적인 것이 아니라 채권적인 것으로서 (c) 위 포기 관련 사정을 알고서 위 토지의 소유권을 승계한 위 토지의 특정승계인에게는 이전 소유권자가 한 배타적 사용수익권 포기의 효력이 그대로 미친다고 했다. 해당 판시는 원론적으로 타당하다. 그러나 해당 판시는 국가나 지방자치단체가 해당 토지를 공적 목적으로 사용할 필요가 있으면 대부분 위 (a)에서의 "예외"를 인정함으로써 공권력이 사유재산권을 아무런 대가도 지불하지 않은 채 사실상 무기한 침해하는 행위를 용인한다는 점에서 비판받아야 한다. (다만, 이에 관하여 여기에서 상세히 논하지는 않기로 한다.)

이번 판결의 법리는 위 전원합의체 판결 법정의견과 동일하므로 그 자체로 큰 의미가 있는 것은 아니다. 그러나 이번 판결은 구체적 사실관계 면에서는 유의미하다. 위 판결에서 분쟁대상토지 167㎡는 도로로 사용되고 있는 사유지로서 좁고 긴 형상이다. 해당 토지는 다른 토지 2,402㎡에 인접해 있고, 위 두 토지의 소유권자는 같다. 그런데 위 두 토지에 관한 사실관계를 자세히 살펴보면 다음과 같다.

(1) 분쟁대상토지는 1980년부터 마을 주민들의 공로로 사용되고 있었다. (2) 위 두 토지는 원래 甲 소유의 한 필지였다가 1996년 乙이 그 필지 전체를 매수한 직후 분쟁대상토지(분할 전 필지 면적의 약 6.5%)와 나머지 부분(분할 전 필지 면적의 약 93.5%)으로 분할되었고, 그때 분쟁대상토지의 지목이 도로로 변경되었으며, 김해시는 분쟁대상토지를 아스팔트로 포장한 후 그 이래 현재까지 도로로 점유, 관리하고 있다. (3) 乙은 2000년 분쟁대상토지를 제외한 나머지 부분 토지를 丙에게 매도하였고, 丙은 그 나머지 부분을 공장용지로 지목변경하여 공장시설을 건축하였으며, 丙은 2002년 그 나머지 부분을 丁에게 다시 매도하였다.

이러한 사실관계 아래에서, 대법원은 현재까지 분쟁대상토지를 소유하고 있는 乙은 분쟁대상토지의 특정승계인으로서 甲이 위 토지에 대하여 한 배타적 사용수익권의 포기의 효력이 乙에게도 미치므로, 乙이 김해시를 상대로 한 도로 철거 및 분쟁대상토지 인도청구는 인용될 수 없다는 취지로 이와 달리 판단한 원심 판결을 파기환송하였다. 이를 법리만이 아니라 위 사실관계[특히 위 (2)와 (3)]와 아울러 음미해 보면, 대법원은 '(가) 토지의 특정승계인이 해당 토지의 종전 소유자가 한 배타적 사용수익권 포기약정의 존재를 알았다고 볼 수밖에 없는 사정이 있고 (나) 배타적 사용수익권 포기를 인정하더라도 토지 소유권자의 인접토지 등에 대한 소유권 행사에 장애를 초래하였다고 볼 수 없는 경우에' 위 특정승계인에게 종전 토지소유자가 한 배타적 사용수익권 포기의 효력이 미친다고 본 것임을 알 수 있다.

곧, 이번 판결은 대법원이 배타적 사용수익권 포기에 관한 기존 법리의 틀 내에서 포기가 인정되는 요건을 보다 엄격하게 해석할 여지를 열어둔 것이다. 이러한 엄격한 해석을 통해 배타적 사용수익권 포기가 인정되는 범위를 축소하면, 적어도 사인에게 국가 또는 지방자치단체의 공적 필요만을 이유로 사유재산권을 '무제한' 희생할 것을 강요하는 결과는 막을 수 있다. 이번 판결을 계기로 법원이 배타적 사용수익권 포기 법리에 내재된 국가주의의 잔재를 털어낼 수 있을지 지켜볼 일이다.

이재용 삼성 부회장 환송 후 항소심 판결 전망과 그 함의

Super:H — Mon, 18 Jan 2021 14:44:07 +0900

오늘(18일) 이재용 삼성 부회장에 대한 박근혜-최서원 국정농단 관련 판결(2019노1937)을 선고하는 환송 후 항소심 재판부는 환송 전 상고심의 판단에 따라 뇌물공여 및 횡령액이 86억여 원임을 전제로 선고형을 정해야 한다(https://m.yna.co.kr/kr/contents/?cid=AKR20210118033300004 참조). 환송 전 상고심 판결 당시와 비교했을 때 뇌물공여 및 횡령액을 적게 인정할 새로운 사정이 없기 때문이다. 이는 제1심에서 인정된 액수보다는 적고 환송 전 항소심에서 인정된 액수보다는 많다.

그래서 환송 후 항소심 재판부는 본형으로 제1심 선고형과 환송 전 항소심 선고형(집행유예의 대상이 된 본형) 사이인 징역 3년을 선고하되, 그 집행을 유예할지 말지를 두고 고민했을 것이다. 사실 제1심 선고형과 비교하면 징역 3년이 지나치게 가벼운 느낌인 것은 사실이지만, 그간 환송 후 항소심 재판부가 공판 진행 과정에서 집행유예 선고의 가능성을 닫지 않은 듯한 것으로 보이기에 이렇게 추측함이 타당하다. 재판부가 징역 3년을 초과하는 본형을 정하면 그에 대하여는 집행유예가 불가능하기 때문이다.

선고형이 징역 10년 미만이라면 사실심 재판부는 광범위한 양형재량을 가진다. 그에 따른 선고형은 대법원도 (“바람직하지 않다”고 비판할 수 있을지언정) 바꿀 수는 없다. 그래서 환송 후 항소심 재판부가 본형을 징역 3년으로 정한 것 자체를 위법하다고 할 수는 없다.

그리하여 오늘(18일) 판결의 핵심은 환송 후 항소심 재판부가 재벌 총수에 대한 ‘3-5(징역 3년-집행유예 5년) 정찰제 판결’ 관행을 깰 수 있을지로 귀결된다. 그 관행을 깬다면 선고형은 징역 3년이 될 것이고, 그 관행을 깨지 않는다면 선고형은 징역 3년-집행유예 5년이 될 것이다. 환송 후 항소심 재판부의 선택이 둘 중 어느 쪽일지는 예상하기 어려우나, 전자이기를 바란다.

지금은 1980년이 아니라 2021년이다. 삼성은 총수가 옥중에서 죗값을 치르고 있다고 해서 운영에 차질을 빚을 만큼 기초가 약한 기업이 아니다. 설령 그렇다고 해도 대한민국 경제는 삼성이 흔들리면 같이 휘청일 만큼 약하지 않다. 사법부는 재벌 총수의 죄를 ‘재벌 총수’의 죄가 아니라 ‘죄’ 그 자체로 보고 판단하면 된다.

+ 1/18 14:24 추가
환송 후 항소심 재판부가 “삼성이 설치한 준법감시위원회의 실효성이 없어 실형 선고가 불가피하다”는 이유와 함께 이 부회장에게 징역 2년6월 실형을 선고하고 이 부회장을 법정구속했다(https://m.yna.co.kr/kr/contents/?cid=AKR20210118112353004). 제1심과 큰 차이가 없는 뇌물공여 및 횡령액을 인정하고도 제1심 선고형인 징역 3년보다 더 낮은 형을 선고한 것은 아쉽지만, 재판부가 그간 재벌 총수에게 유죄를 인정하고도 ‘관대하게’ 집행유예를 선고해 온 관행을 깨고 실형 선고를 한 점에 큰 의미가 있다. 아마 이 부회장은 이 판결에 대해 다시 상고할 것이고 그에 따라 재상고심이 진행되기는 하겠지만, 이제 이 사건에 관한 사실관계나 법리에는 다툼이 사실상 없으므로 오늘 환송 후 항소심 재판부가 선고한 징역 2년6월의 형은 그대로 확정될 것이다.
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[판결 경과]

- 제1심: 뇌물공여 및 횡령액 89억여 원 인정, 징역 5년
- 환송 전 항소심: 뇌물공여 및 횡령액 36억여 원 인정, 징역 2년6월-집행유예 4년
- 환송 전 상고심: 뇌물공여 및 횡령액 86억여 원 인정 취지 파기환송
- 환송 후 항소심(2021. 1. 18. 선고): 뇌물공여 및 횡령액 86억여 원 인정, 징역 2년6월

[참조 조문]

법원조직법 제8조(상급심 재판의 기속력) 상급법원 재판에서의 판단은 해당 사건에 관하여 하급심(下級審)을 기속(羈束)한다.

형법 제62조(집행유예의 요건) ①3년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있다. 다만, 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 그러하지 아니하다.
②형을 병과할 경우에는 그 형의 일부에 대하여 집행을 유예할 수 있다.

정경심 교수 제1심 판결의 (조금 다른) 형사소송법적 함의

Super:H — Sat, 16 Jan 2021 20:28:59 +0900

판결 선고 후 시간이 조금 지났지만 정경심 교수 제1심 형사재판 판결문을 읽었다(서울중앙지방법원 2020. 12. 23. 선고 2019고합738등 판결). 공소사실과 혐의가 많아서 판결문이 570여 쪽에 달해, 읽는 데 꽤 오랜 시간이 걸렸다. 판결문을 읽어본 결과 상급심에서 유무죄 판단이 바뀔 가능성은 크지 않고, 다만 인정된 공소사실에 비해 선고형이 이례적으로 중한 것은 사실이어서 양형은 조정될 가능성이 높다.

판결 선고 소식을 접한 후 판결문을 읽기 전에 상급심에서 동양대학교 강사휴게실에 방치돼 있던 조국 교수-정 교수 소유 데스크톱PC 2대의 증거능력이 가장 유력한 쟁점으로 다투어질 것으로 생각했다. 해당 쟁점은 실제로 제1심 판결문에서도 비중 있게 다루어진 것이 사실이나, 상급심에서 제1심 판단을 뒤집고 증거능력을 인정하지 않을 가능성은 크지 않다. 무엇보다도 위 각 PC가 압수수색 직전까지 그 누구도 사용하지 않은 채 3년여간 위 강사휴게실에 방치돼 있었다는 점을 정 교수 측도 다투지 않고 있기 때문이다.

제1심 판결문에 적시된 증거에 의하면 정 교수 측이 위 각 PC를 개인 PC로 사용했고 해당 PC를 사용해 여러 증명서를 위조-변조한 사실은 인정된다. 그러나 해당 PC가 위와 같이 강사휴게실에 방치돼 있었다는 사실은, 압수수색 시점 당시에 정 교수 측이 해당 PC에 대한 소유권을 포기했거나 적어도 강사휴게실 관리자인 조교가 해당 PC를 검찰에 임의제출하는 것을 묵시적으로나마 용인한 것으로 인정하기에 충분하다. 위 조교가 검찰수사관과 다소간 실랑이를 벌인 사실은 인정되지만 이는 어디까지나 위 조교가 위 각 PC를 임의제출한 ‘이후’의 사정일 뿐임을 고려할 때, 위 각 PC의 임의제출 과정에는 위법이 없고, 따라서 위 각 PC의 증거능력은 인정된다.

오히려 제1심 판결문이 드러내는 유의미한 쟁점은 형사소송법 제218조에 따른 ‘임의제출물’인 전자정보 저장매체(예컨대 하드디스크)를 압수하는 경우에도 같은 법 제106조 제4항에 따라 피압수자, 즉 임의제출자에게 압수물목록을 교부해야 하는지 여부이다. 검찰은 위 각 PC를 임의제출물 압수 형식으로 압수한 후 그 압수물목록을 임의제출자인 위 조교에게 교부하지 않다가, 정 교수 측이 법정에서 이 점을 지적하자 그 후에야 해당 조교에게 압수물목록을 이메일로 보내주었다. 그래서 이 사건에서 위 쟁점에 관한 법리적 해석은 위 각 PC의 증거능력 여부를 결정하는 주요 요소인데, 이 점에 관해서 명시적 대법원판례가 없어 재판부가 어떤 해석을 채택할지가 판결의 결론에 중요한 영향을 미치게 된다.

이 사건 제1심 재판부는 (1) 위 제106조 제4항이 압수영장에 의한 강제압수를 할 때 그 피압수자에게만 적용되는 조항일 뿐 제218조에 따른 임의제출물 압수에는 적용되지 않는다고 판시했다. 또한 재판부는 (2) 위 제106조 제4항이 임의제출물 압수에도 적용된다고 보는 경우에도, 임의제출물 압수와 강제압수의 본질적 차이를 고려할 때, 적어도 임의제출물 압수가 적법하다면 위 제106조 제4항 위반은 경미한 위법에 해당하여 이를 이유로 적법하게 압수된 임의제출물이 같은 법 제308조의2에 따른 위법수집증거가 되어 증거능력이 없게 되는 것은 아니라고 판시했다.

전자정보 압수수색은 압수대상 정보를 압수수색 현장에서 특정할 수 없거나 특정하기 어렵고, 이는 ‘전자정보’ 고유의 특성에 기인한 것이므로 그 압수가 영장에 의한 강제압수이든 임의제출물 압수이든 동일하다. 그래서 전자정보를 임의제출물로서 압수하는 경우를 영장에 의해 압수하는 경우와 달리 보아 전자의 경우에만 위 제106조 제4항의 적용을 배제하는 제1심 재판부의 주위적 판단[위 (1) 부분]에는 동의하기 어렵다. 그러나 영장에 의한 강제압수와 임의제출물 압수의 본질적 성격이 다르다는 제1심 재판부의 판단은 타당하다.

피압수자는 적법한 영장에 의한 압수를 거부할 수 없지만 임의제출은 자의(自意)로 거부할 수 있다. 이를 뒤집어 말하면, 제출자의 임의제출은 곧 제출자가 제출물에 대한 사후적 탐색에도 이견이 없다는 의사를 묵시적으로 표시한 것으로 볼 수 있다. 이 경우 제106조 제4항에 따른 압수물목록 교부는 임의제출자가 이미 동의한 압수에 관한 세부사항을 사후에 통지하는 확인적 절차에 불과하다. 이를 이유로 적법하게 임의제출된 압수물의 증거능력을 원천적으로 부인하는 것은 형사재판의 목적 중 하나인 정의 실현에 현저하게 반한다. 제1심 재판부의 예비적 판단[위 (2) 부분] 또한 그러하다. 결국 상급심이 제1심 재판부의 주위적 판단이 잘못되었다고 판단한다고 할지라도 예비적 판단까지 뒤집을 수는 없을 것이고, 그에 따라 정 교수에 대한 유무죄 판단은 상급심에서도 바뀌지 않을 것이다.

변호사시험 석차공개 거부처분 취소판결의 법리적 타당성과 그 함의

Super:H — Tue, 12 Jan 2021 07:56:43 +0900

* 서울행정법원 2020. 1. 9. 선고 2019구합64198 판결(원고 전부승소), 서울고등법원 2020. 6. 24. 선고 2020누32656 판결(항소기각), 대법원 선고 2020. 10. 15. 선고 2020두43319 판결(심리불속행기각)

행복은 성적순이 아니고 또 성적순이 되어서도 안 되기에, 판결이 변호사시험법이 예정하지 않았고 변호사시험 도입 취지에도 맞지 않은 석차 공개를 기성 법조인들이 판결로 강제한 셈이 된 터라 기분이 좋지만은 않다. 그런데 특별한 사정이 없는 한 시민에게는 최대한 많은 공적 정보에 접근할 헌법상 기본권으로서의 알 권리(이는 표현의 자유에서 도출된다)가 있다는 전제에서 출발하는 정보공개법 기본법리에 의하면, 위 판결에는 수긍할 수밖에 없다. 비교적 중요한 사건이라고 할 수 있음에도 대법원이 심리불속행기각 판결을 한 것은 그 법리적 타당성을 방증한다.

각 판결에서 논한 쟁점은 (1) 변호사시험 석차가 정보공개법상 "법률 또는 법규명령(대외적 구속력이 있는 명령)에 의해 비공개대상에 해당하는 정보"인지 여부, (2) 변호사시험 석차가 "시험의 공정한 운영에 지장을 주는 정보"인지 여부, (3) "변호사시험 '성적'을 공개한다"고 정한 변호사시험법 제18조 제1항이 변호사시험 '석차'의 공개를 거부할 정당한 근거가 되는지 여부 등 세 가지다. 변호사시험법 및 동 시행령은 석차를 비공개한다고 명시하지 않는다. 석차는 변호사시험이 실시되고 나서 원점수 채점과 표준점수 변환, 총점 합산이 모두 끝난 후에야 비로소 산출할 수 있는 정보여서 시험의 '공정한 운영'에 지장을 준다고 볼 수도 없다. (시험의 공정한 운영에 지장을 주는 요소가 무엇인지는 제10회 변호사시험 시행 과정에서 법무부가 몸소 보여주었다.) 정보공개법이 모든 공공정보의 공개를 원칙으로 하는 이상, 변호사시험 성적이 법령상 공개대상으로 명시되어 있다고 해서 성적이 아닌 석차는 공개하지 않아도 된다는 의미인 것도 아니다. 그래서 위 판결의 타당성은 정보공개법상 이견의 여지가 없다.

특히, 성적과 석차 공개 때문이 아니라 변시 ‘합격률이 낮아서’ 로스쿨 교육이 제도 도입 당시 취지를 달성하지 못하고 변질되고 있다는 제1심의 비판은 깊이 새겨야 한다. 제1심 판결과 그 이유를 그대로 인용한 항소심 판결이 전하는 메시지는, 변시 성적에 자신이 있는 변시 고득점자는 그 고득점에 상응하는 이점을 누릴 수 있게 하되(물론 이 이점이 특권에 이르러서는 안 될 것이다), 그와 별개로 고득점자가 아닌 대다수 나머지 응시자들 중에서는 일정 수준의 실력을 갖춘 사람이라면 누구나 변호사가 될 수 있어야 한다는 것이다.

판시 중 찜찜함이 남는 부분이 단 하나 있다면, 변호사시험을 자격시험이라고 할 수 없다는 판시, 즉 변호사시험은 선발시험에 해당한다는 판시다. 다만, 이 판시도 ‘법적으로는’ 변호사시험이 자격시험이라고 ‘할 수는 없다’고 함으로써, 변시가 사실상 선발시험으로 기능하는 현 실정이 바람직하다거나 변시가 제도 도입 당시 원래 목적대로 자격시험이 되어야 한다는 명제가 잘못되었다고 하지는 않는다. 그렇다면 결국 처음에 제도 설계를 꼼꼼히 하지 못한 것이 문제다. 로스쿨 입시와 학사운영만큼이라도 변호사시험 합격자 결정의 함의를 고민하고 이를 더 깊이 있게 논의했다면, 합격자 수와 그 결정 방식을 둘러싸고 매년 불거지는 논란을 미리 피하고 더 좋은 대안을 찾을 수 있지 않았을까. 그 점에서 이 사건은 법리가 아니라 그 배경과 향후 영향 때문에 아쉬움이 남는다.

한편 대법원이 이 사건을 심리불속행기각한 것은 더욱 아쉽다. 이 사건은 사실 법리만 놓고 보면 주요사건이라고 할 수 없다. 그럼에도 하급심 판결은 변호사시험과 로스쿨 제도 전반에 관한 이 사건의 함의를 분명한 어조로 밝혔다. 대법원의 선택은 그와도 대조된다. 권력분립은 민주국가의 핵심 틀이고, 사법부는 그 틀에서 중요한 역할을 담당한다. 변호사시험은 그 사법부를 구성하는 가장 첫 단계로서, 궁극적으로 민주국가의 의의와 그 운영방식의 일부에 해당한다. 대법원은 대한민국 사법부의 최고기관으로서 변호사시험의 그러한 의의에 관한 법적 검토 결과를 공식적으로 제시할 책무가 있다. 최종 결론의 타당성은 별론으로 하더라도, 대법원이 상고기각사유조차 밝히지 않고 달랑 한 줄짜리(판결문 양식에 따르면 세 줄짜리) 형식적 판결이유만 남기는 심리불속행기각 판결을 한 것은 사안의 ‘민감성’을 의식해 그 책무를 의식적으로 방기한 것처럼 보이기도 한다.

피고인 전두환에 대한 사자명예훼손 제1심 유죄판결에 관한 단상

Super:H — Mon, 11 Jan 2021 23:24:06 +0900

* 광주지방법원 2020. 11. 30. 선고 2018고단1385 판결 (항소)
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1. 1980. 5. 21. 발생한 상황에 관한 피고인 전두환의 회고록 내용 중 이 사건에서 쟁점이 된 부분
(ㄱ) 천주교의 조ㅇ오 신부도 명백히 광주 불로천변을 향해 헬기에서 드르륵 하는 소리를 내며 기총소사하는 장면을 자신의 눈으로 분명히 보았다고 주장했다.
(ㄴ) 이러한 주장은 헬리콥터의 기체 성능이나 특성을 잘 몰라서 하는 얘기이거나 아니면 계엄군의 진아바 활동을 고의적으로 왜곡하려는 사람들의 악의적인 주장일 뿐이다.
(ㄷ) 조ㅇ오 신부님은 90. 2. 23. 방영된 MBC의 다큐멘터리 '어머니의 노래'에서 인터뷰를 통해 '1미터 정도의 불꽃을 내뿜으면서 드르륵 드르륵 드르륵 3번이나 지축을 뒤흔드는 기총소사를 직접 목격하였다'고 말씀하셨는데 (후략)
(ㄹ) 지축이 흔들리는 정도의 사격 소리가 날려면 500엠디의 기관총 소리보다는 코브라의 발칸포여야 하는데 당시에는 코브라가 광주에 없었으며 ... 한 명의 부상자도 직접 증언이 없었(고) ... 헬리콥터의 기총소사에 의한 총격으로 부상한 사람들을 목격했다는 진술도 헬리콥터가 장착한 화기의 성능을 전혀 모르는 사람들의 터무니없는 주장임이 방ㅇㅇ 항공단장의 진술로 증명되었다.
(ㅁ) 그러나 조ㅇ오 신부는 자신의 허위 주장을 번복하지 아니하였다.
(ㅂ) 조ㅇ오 신부는 성직자라는 말이 무색한 파렴치한 거짓말쟁이일 뿐이다.
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2. 제1심 법원의 판단
* 법리: 사자명예훼손죄는 피고인이 '피해자에 대한' '허위'인 '사실'을 적시하여 피해자의 명예를 훼손한 때 성립한다(형법 제309조).
(ㄱ), (ㄷ): 피해자의 진술을 그대로 인용한 부분이므로, 사실의 적시에 해당하나 허위사실 적시는 아니다.
(ㄴ): 헬기 사격설을 부정하는 피고인의 입장에서 헬기 사격설에 관한 의견을 표현한 부분이므로, 사실의 적시가 아니다.
(ㄹ): 헬기 사격설을 부정하는 피고인의 입장에서 헬기 사격설에 반대되는 사실과 방ㅇㅇ 항공단장의 진술을 피고인의 입장을 뒷받침하는 근거로 들고 있는 부분이므로, 사실의 적시에 해당하지 않거나 피해자(망 조ㅇ오 신부)와는 무관한 사실의 적시이다.
(ㅁ): 피해자의 입장을 그대로 표현한 부분이므로, 사실의 적시에 해당하나 허위사실 적시는 아니다.
(ㅂ): 외관상 '피해자가 거짓말쟁이'라는 의견을 표현한 것으로 보이기는 하나, 이는 피해자가 주장한 기총소사가 없었다는 사실을 당연히 전제하는 것으로서, 그 사실을 강조하여 표현한 것이어서, 이는 피해자에 대한 사실의 적시이다. 여러 광주시민과 일부 군인의 진술에 의하면 그 사실은 허위로 인정되므로, 피고인의 피해자에 대한 사자명예훼손 공소사실은 유죄에 해당한다.
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3. 논평
(ㄱ), (ㄴ), (ㄷ), (ㄹ): 법원의 판단에 동의한다.
(ㅁ): 피해자가 자신의 주장을 번복하지 아니하였다는 표현은 진실한 사실의 적시에 해당한다. 그러나 피해자의 주장이 진실인데 이를 두고 피해자가 자신의 '허위 주장'을 번복하지 아니하였다고 표현하면 이는 허위사실의 적시에 해당한다. 물론 맥락에 따라 '허위사실'이라는 표현이 특정 사실 그 자체의 진위가 아니라 특정 사실을 믿을 수 없다는 의미로 사용되는 경우가 없는 것은 아니나, 통상 후자의 의도를 표현할 때에는 '그게 사실이라니 말도 안 된다.'와 같이 발화자의 주관적 인식을 드러내는 표현과 결합하여 사용하는 경우가 많다. 즉, 그러한 표현 없이 진실한 사실을 언급하면서 '그 사실은 허위사실이다'라는 표현만 단정적으로 사용된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 해당 표현은 허위사실의 적시에 해당하는 것으로 봄이 타당하다.
(ㅂ): 사회통념상 '거짓말쟁이'라는 표현은 '거짓말'보다는 '쟁이'에 초점을 맞추어 해석된다. 즉, 거짓말쟁이로 지칭된 사람이 말한 '사실'이 진실이 아닌 거짓이라는 의미보다는, 거짓말쟁이로 지칭된 '사람'이 하는 말은 믿을 수 없다는 그 사람에 대한 평가 내지 의견으로 해석된다. 제1심 법원이 '거짓말쟁이'라는 표현이 '거짓말'을 전제로 한다는 이유로 허위사실 적시에 해당한다고 판단한 것은 이 점을 간과한 해석으로 보인다. 거짓말쟁이라는 말의 사전적 의미에 '거짓말'이 당연히 포함되는 것은 사실이지만, 이것을 이유로 '거짓말쟁이'라는 표현이 '거짓말'이라는 표현과 똑같은 사실의 적시라고 단정하는 것은 '거짓말쟁이'의 일반적 어의에 부합하지 않는다.
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4. 결론
이 사건 제1심 판결의 결론이 상급심에서 무죄로 바뀔 가능성은 없고, 제반 사정을 고려할 때 양형(징역 8월, 집행유예 2년) 또한 바뀔 가능성이 희박하다. 이 사건의 결론에 이르는 가장 확실한 증거는 피고인 전두환을 필두로 한 신군부 자신들이 작성한 보고서이기 때문이다. 그들은 스스로 광주항쟁 진압을 위해 지상에 결집한 다수 시민의 해산을 유도하기 위한 헬기에서의 위협사격을 계획했다고 적었고(기총소사가 아닌 단발성 사격으로는 단순한 위협을 할 수는 있을지언정 군중의 해산을 유도하기에는 부족하다), 광주항쟁 종료 후에는 해당 사격 관련 언급이 문제가 될 수 있으니 이를 수정 또는 삭제하라고 언급하기도 했다. 다만, 위와 같은 이유로 그 결론에 이르는 구체적 논거는 상급심에서 바뀔 가능성이 있다.
하지만, 제1심 판결이 양형이유로 제시한 다음 판단은 상급심에서는 물론 역사적으로도 바뀌지 않을 것이다. "피고인은 ... 5.18광주민주화운동과 관련한 일련의 행위에 대하여 ... 불행한 역사에 대하여 가장 큰 책임을 져야 할 사람 ... 그런데도 피고인은 현재까지도 5.18광주민주화운동과 관련하여 자신은 ... 아무런 책임이 없고 자신에 대한 오해가 종식되어야 한다는 입장을 견지하였고, ... 자신에 대한 정당성을 확보하기 위하여 피해자에 대한 허위사실을 담은 이 사건 회고록을 집필, 출간하였다는 점에서 그 비난가능성이 매우 크며, 과거 대통령을 역임한 사람으로서 5.18민주화운동이라는 아픈 현대사에 대하여 가장 큰 책임을 지고 있는 피고인에 대하여 실망감을 지울 수 없다."

균형잡힌 법리를 위해 고민한 타당한 결정: 검찰총장 징계처분 효력정지 결정에 부쳐

Super:H — Fri, 25 Dec 2020 12:39:32 +0900

서울행정법원이 24일 대통령이 검찰총장에 대하여 한 정직 2개월 징계처분 효력정지신청을 인용했다(2020아13601). 검찰총장(이하 ‘신청인’) 측이 ‘본안판결 확정시까지’ 효력정지를 구했는데 법원이 ‘본안 (제1심) 판결 선고 후 30일까지’ 효력정지 주문을 내서 형식상으로는 일부인용 결정에 해당한다. 다만, 이 결정으로써 신청인의 목적은 사실상 모두 달성되었다. 일반적으로 법원은 행정처분의 효력정지를 인용하더라도 그 시간적 범위를 처분 당사자의 권익 보장에 해가 되지 않는 한도 내에서 되도록 줄인 결정을 하고, 무엇보다도 이 사건에서는 본안 제1심 판결선고시점에 신청인의 임기가 이미 끝나서 설령 이 사건 징계처분이 적법하다는 판결이 나오더라도 그 실익이 없기 때문이다. 이 사건 재판부도 이 사건 신청이 이러한 “만족적 가처분”에 해당함을 결정문 앞머리에 명시한다.

그러나 이 사건 재판부가 편향적이라는 일각의 비난은 결코 타당하지 않다. 재판부는 ‘검찰 편’을 들지 않았다. 재판부는 신청인 측이 이 사건 징계처분에 관하여 주장한 절차상 위법사유 일곱 개 중 여섯 개를 배척했고, 피신청인 측이 제시한 징계사유 네 개 중 가장 중한 두 개가 어느 정도 소명되었다고 보았다. 특히 재판부는 주요사건 재판부 분석문건에 관하여 해당 문건이 “매우 부적절하다”는 판단도 덧붙였다. 이와 같이 단정적이고 강한 표현은 종국판결(또는 결정)에서 흔히 찾아보기 힘들다. 적어도 이 사건 재판부는 신청인에 대한 징계 사유가 ‘전혀 없는 것은 아니다’라고 판단한 것이다.

그리고 재판부는 ‘정부 편’을 들지도 않았다. 재판부는 신청인이 정치적 중립성을 손상했다는 피신청인의 징계사유 주장에 관하여 비교적 강한 어조로 해당 주장이 타당하지 않음을 밝혔다. 관련 사실관계는 신청인의 귀책사유가 아닌 외부적 상황이기에, 신청인이 스스로 정치적 중립성을 손상한 것으로 볼 수 없고 그에 대한 책임을 신청인에게 물을 수도 없다는 것이다.

재판부는 효력정지의 요건인 “회복하기 어려운 손해”, “긴급한 필요” 및 “공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것”의 인정 근거를 제시하는 과정에서도 검찰과 정부 어느 한 쪽에 기울지 않았다. 재판부는 이 사건 징계처분에 절차와 실체요건 양면에서 적법요소와 위법요소가 공존한다고 명시했다. 또한 재판부는 신청인의 직무수행에 다소 부적절한 점이 있다고 다시금 강조하면서도, 현 단계에서 그것이 징계처분을 정당화할 만큼의 위법이라고 단정할 수 없다고 판단했다.

한편 행정처분의 절차적 위법사유가 하나라도 인정된다면 행정처분의 실체요건이 모두 적법하더라도 그 행정처분은 위법한 것으로서 취소되어야 하고, 이는 행정처분의 효력정지신청을 인용할 강력한 근거가 된다. 그래서 법원은 행정처분에 절차적 하자가 있는 경우 본안사건 판결문에 행정처분의 실체적 요건에 관한 판단을 생략하거나 간략하게만 언급하는 경우가 종종 있다. 결론에 이르는 논리적 엄밀성보다는 신속성과 구체적 타당성이 더 우선하는 가처분사건 결정문의 경우 더욱 그러하다.

이 사건 재판부도, 이 사건 징계처분 절차에서 징계위원회가 검사징계법상 의결정족수를 충족하지 못한 채 신청인의 기피신청을 기각했다는 절차적 위법사유 하나만을 이유로 효력정지신청 인용결정을 할 수 있었다. 하지만 이 사건 재판부는 그렇게 하지 않고 절차적 위법사유에 관한 판단보다도 더 많은 분량을 실체적 사유에 관한 판단에 할애했다. 이로 미루어 보아, 이 사건 재판부는 위 각 판단을 제외하면 의도적으로 가치판단을 배제하고 가처분신청 인용여부에 관한 법리적 검토에 집중한 것으로 보인다. 그 결과 이번 결정은 검찰총장에 대한 징계의 함의에 관한 깊은 고민을 담지는 않게 되었고, 그리하여 지난번 직무정지명령 집행정지신청 인용결정만큼 ‘좋은’ 결정은 아니게 되었으나, 그 덕분에 본안판결에 준하는 논리적 엄밀성을 확보한 ‘타당한’ 결정이 되었다.

효력정지신청 단계에서 재판부는 확정적 결론을 내려서는 안 되고, 내릴 수도 없다. 본안재판에서 원고 청구를 인용하려면 “증명”이 필요한 것과 달리 가처분에서는 그보다 약한 정도의 “소명”만으로 신청 인용여부를 판단하는 것이기 때문이다. 이 사건 재판부 또한, 본안판결에 적지 않은 시일이 소요될 것임이 예상되는 상황에서 (1) 적어도 아직은 확실하지 않은 징계사유만으로 (2) 절차적 위법마저 있는 징계처분의 효력을 (3) 신청인의 법적 지위 행사를 불가능하게 하면서까지 유지할 법적 정당성이 없다고 보았을 뿐이다.

그럼에도 이번 효력정지 결정이 “신청인의 승리”라는 평가에는 동의한다. 이번 효력정지 결정의 논거를 보면 본안사건에서 이 사건 징계처분이 위법해 취소한다는 판결이 나올 것임을 점칠 수 있기 때문이다. 본안사건에서 이 사건 징계처분의 실체요건을 어떻게 판단할지는 이번 결정에서 재판부 스스로 밝혔듯 추가 심리 과정에 따라 달라질 수 있다. 그러나 앞서 언급했듯 이 사건 징계처분에는 그 절차에서 검사징계법을 위반한 하자가 있고, 해당 처분에 대한 행정소송이 시작된 이상 행정법 일반법리에 따라 그 하자는 치유될 수 없다. 이번 효력정지결정이 이 사건 징계처분은 본안사건에서 취소될 운명에 놓였다고 확인한 셈이다. 결국 위정자는 더 신중하지 못했던 탓에 화를 자초한 꼴이 되었다.
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+ 여담: 효력정지 결정이 나온 후, 윤석열 검찰총장이 성탄절 연휴가 끝난 28일 월요일에 출근할 것이라는 보도가 나왔다. 그런데 윤 총장은 얼마 지나지 않아 밀린 일이 많아 결정 직후인 25일 성탄절에 바로 출근할 것이라고 밝혔다. 실제로 윤 총장은 성탄절에 출근해 업무를 보고 있다. 이로써 윤 총장은 퇴임 후 어떤 형태로든 현실정치에 뛰어들 것임을 천명했다고 본다. 그걸 어떻게 아느냐고? 스토리텔링과 메시지는 정치에서 정책의 본질만큼이나 중요한 요소다. 두고 보시라.

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* 독일 연방기본법 Article 2 영문 번역본(이하 조문 동일)

[Personal freedoms]

(2) Every person shall have the right to life and physical integrity. Freedom of the person shall be inviolable. These rights may be interfered with only pursuant to a law.

** 같은 법 Article 20a

[Protection of the natural foundations of life and animals]

Mindful also of its responsibility towards future generations, the state shall protect the natural foundations of life and animals by legislation and, in accordance with law and justice, by executive and judicial action, all within the framework of the constitutional order.

*** 같은 법 Article 80

[Issuance of statutory instruments]

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* 광주지방법원 2020. 11. 30. 선고 2018고단1385 판결 (항소).

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* 광주지방법원 2020. 11. 30. 선고 2018고단1385 판결 (항소)
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