2014. 8. 11. 서울고등법원에서 있었던 이석기 등 내란음모 사건의 2심(2014노762) 판결 선고를 방청하고 왔다. 사회적으로 많은 주목을 받고 있는 사건이라서 방청 수요가 많아 응모자들 중 추첨을 통해 방청권을 배부했는데, 운이 좋게도 당첨이 되어 판결 선고 실황을 직접 볼 수 있는 기회를 얻었다. 이번 2심 판결에서 가장 중요한 부분은 ▲지하혁명조직 ‘RO'의 실체에 대한 합리적 의심을 배제할 수 없어 법적으로 RO의 존재 인정 불가 ▲이석기·김홍열의 내란선동 혐의는 유죄 ▲이번 사건 피고인들 모두에게 적용된 내란음모 혐의는 무죄(원심 판결 파기) 등인데, 재판부의 이 부분 판단과 그 이유에 대한 생각을 중심으로 판결의 다른 부분 판단 및 방청 전후 든 몇 가지 생각들을 적어 소개한다.

  

(1) 

먼저 재판부는 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 ‘지하혁명’조직을 결성했다는 사실에 대한 합리적 의심을 배제할 수 없어 법적으로 ‘RO’의 존재를 인정하지 않았다. 그러나 재판부는 피고인들이 이석기를 중심으로 한 어떤 조직을 결성하고 그 조직 내에서 위계서열에 따라 활동했다는 것은 분명히 인정할 수 있다고 판시했다. 그래서 ‘RO'의 존재와 무관하게 피고인들은 내란음모의 주체인 “현존하는 위협을 가할 수 있는 다수”가 될 수 있다고 밝혔다.

이 부분에는 대체로 동의한다. 특히 이 부분은 피고인들의 조직이 반국가단체는 아니라는 점을 명확히 했다는 점에서 1심보다 정치적으로 진일보했고 ‘확실하지 않으면 피고인의 이익으로’라는 형사소송법상 대원칙에도 더 부합하는 바람직한 판단이기도 하다. 그런데 이 사건을 국가보안법 제3조(반국가단체 구성)과 동법 제7조(찬양·고무 등)에 의하여 판단해 보면, 재판부가 1심과 달리 RO의 존재에 대한 법적 판단을 신중하게 한 것은 '지하혁명‘조직이라는 RO의 실체가 있다고 볼 경우 그 자체가 이번 사건 공소사실에 없는 국보법 제3조에 의한 반국가단체가 되어 검찰의 기소취지와 구형보다도 중한 사형·무기징역(반국가단체의 수괴-이번 사건에서는 이석기) 또는 사형·무기징역·5년 이상 유기징역(반국가단체의 간부 기타 지도적 임무에 종사한 자-이번 사건에서는 이석기 외 다른 모든 피고인들)에 법정형에 해당하는 범죄의 구성요건이 될 수 있기 때문인 것으로 보인다. 이 경우 재판부는 판결로 반국가단체 구성죄를 (사실상) 인정하고도 그에 대한 검찰의 공소가 없어 그에 대한 처벌은 내릴 수 없는, 법리적으로도 현실적으로도 난감한 상황에 봉착하게 된다.

그래서 재판부는 어떤 조직의 반국가단체성을 입증하려면 보다 엄격하고 합리적 의심의 여지가 없는 증명이 필요하다고 해석하고, 이에 근거해 검찰의 기소가 1심의 해석에 따른 일반적인 반국가단체 입증기준을 충족한다고 할지라도 1심보다 상위에 있는 2심의 기준은 충족하지 않기 때문에 피고인들이 위법한 활동을 목표로 하는 위법한 조직을 결성한 건 맞지만 (반국가단체인) RO의 실체는 ‘인정하기 어렵다’ ― ‘인정할 수 없다’가 아닌 ― 는 판단을 내린 것으로 보인다. 이로써 이번 사건이 국보법 3조의 적용을 받을 수 있는 여지를 제거한 것이다. 그러나 이번 사건 피고인들이 결성한 조직의 실체를 에둘러 표현하지 않고 확실하게 인정하고도 공소사실 내에서 그 위법성을 인정할 수 있는 방법이 있는데, 그것이 바로 국보법 제7조의 찬양·고무 관련 조항이다.

해당 조항은 “국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하거나 국가변란을 선전·선동한 자(제1항)” 및 “제1항의 행위를 목적으로 하는 단체를 구성하거나 이에 가입한 자(3항)”를 처벌하는 조항이다. 우리나라 판례는 북한을 국보법상 반국가단체로 일관되게 보고 있고, 이번 사건 재판부도 이를 밝히고 있다. 그러므로 이번 사건에 이들을 적용하면, 피고인들이 결성한 조직이 국보법상 반국가단체는 아니라는 재판부의 전제를 그대로 유지하면서도 피고인들이 단체를 구성하고 가입하여 북한이라는 반국가단체의 활동을 찬양·고무·선전·동조하는 위법한 행위를 했다고 모순 없이 인정할 수 있다. 그뿐만 아니라 피고인들의 여러 행위가 국보법상 찬양·고무죄에 해당한다는 내용은 공소사실에 있는 내용이므로, 이에 대한 처벌 역시 재판부가 적법하게 할 수 있다. 재판부가 국보법 제3조의 요건을 암묵적으로 부인하는 방향이 아니라 이처럼 국보법 제7조의 요건을 적극적으로 긍정하는 방향을 택했다면 피고인들이 결성한 조직에 대한 보다 분명한 판단이 가능했을 것으로 보인다.

[이 점과 관련하여 2014/03/01 - 이석기 사건, 판결문을 읽어봐도 종북과 내란은 다른 문제다에서 필자가 인정한 바 있는 RO의 반국가단체성에 대한 보충설명 내지 수정이 필요하다. 해당 글에서 필자가 인정한 RO의 반국가단체성은 ‘지하혁명’조직 RO가 아니라 피고인들이 스스로 ‘RO라고 부르는 조직’이 국보법 규정, 더 정확히는 제3조가 아닌 제7조에 반하는 단체라는 의미에서 사용한 것이다.]

 

(2)

또 재판부는 이석기·김홍열의 내란선동 혐의는 인정하는 동시에 둘을 포함한 모든 피고인들의 내란음모 혐의는 인정하지 않았다. “이석기·김홍열이 내란을 선동한 것은 맞지만 둘을 포함한 모든 피고인들이 내란의 음모에까지 이른 것은 아니다”라고 판시한 것이다. 이 부분 판시는 내란선동 부분과 내란음모 부분으로 다시 나누어 각각을 구체적으로 살펴볼 필요가 있다.

우선 내란음모 부분 판시를 보면, 재판부는 "내란음모에서 음모는 대상과 시점, 참가자, 방법, 역할 분담 등에 대한 구체적 계획과 실현가능성을 그 구성요건으로 한다"고 하고 있다. 이는 1심과 동일한 법률해석이지만 2심 재판부는 1심과 달리 피고인들이 가졌던 이번 사건 회합이 이 구성요건을 충족하지 않는다고 판단했다. 당해 회합에서 나왔던 ‘국가기간시설을 타격하자’와 같은 발언 및 동조 행위는 그 자체로 북한의 입장에 서서 대한민국의 존립을 해하는 것으로서 위 (1)에서 살펴본 대로 국보법상 찬양·고무에 해당하는 데다 국헌 문란의 목적도 인정되나, 아직 실현가능성이 충분히 인정되는 구체적 내용이 아니라 개략적인 목표를 상정 내지 가정한 것에 불과하여 내란의 음모로 보기에는 부족하다는 것이다. 덧붙여 재판부는 피고인들이 내란을 음모하려 하였다면 회합에서 세운 계획의 실현가능성을 높이기 위해 회합에서 언급됐던 공격 및 전쟁 대비 계획을 구체화하기 위한 추가적인 노력을 했어야 하는데 실제로는 회합 이후에 피고인들이 그런 노력을 했다는 사실이 전혀 입증되지 않았다는 점도 피고인들의 내란음모 혐의를 인정할 수 없는 이유 중 하나로 들고 있다. 이 부분은 내란이라는 중차대한 범죄는 비록 실제 범죄의 실행이 아니라 음모에 불과할지라도 그 구성요건을 엄격하게 해석하여 적용해야 한다는 점을 분명히 한 것으로, 피고인들의 계획이 실현가능성을 갖고 있다고 너무 쉽게 판단한 1심의 오류를 수정한 바람직한 것이다.

다음으로 내란선동 부분을 보면, 재판부는 "내란선동에서 선동은 구체적인 내란 계획을 구성요건으로 요하지 않는다“는 해석을 전제로 이석기·김홍열이 비록 내란에 대한 구체적인 계획을 전달하지는 않았지만 회합 참석자들로 하여금 범의(犯意)를 품게 만들었다고 보기에 충분하다고 하고 있다. 이에 대해 재판부는 선동은 피선동자들의 마음을 움직여야 한다는 특성상 감정적이고 추상적인 어휘·어조·내용 등을 활용해 이뤄지는 경우가 많으므로 그런 현실을 보더라도 선동의 요건으로 구체성이 반드시 필요하다고 볼 수는 없다고 판시했다. 여기까지는 세계 역사 속 선동의 사례를 보더라도 수긍할 수 있고, 선동의 사전적 정의 및 우리나라 판례를 보더라도 인정할 수 있다. 어떤 범죄를 실행하겠다는 생각을 하게 만드는 것이 곧 선동이므로, 그 범죄의 구체적 계획이 있어야만 선동이 성립하는 것은 아니다.

그런데 실제 범죄의 실현과 필연적 연관성을 갖고 있지 않는다는 선동의 이러한 특성 때문에 우리나라 형법에서 선동은 원칙적으로 처벌하지 않는다. 내란과 같이 침해되는 법익이 매우 큰 경우에만 예외적으로 선동을 실제 범죄행위와 별도의 범죄로 처벌하는 것이다. 이를 뒤집어서 생각해 보면 침해되는 법익이 매우 크지 않은 경우, 예를 들어 내란이라고 인정할 수 없는 위법행위의 경우 그에 대한 선동은 처벌 규정도 없고 처벌할 수도 없다는 뜻이다. 그런데 재판부가 인정한 대로 이석기·이홍열 피고인이 당장 내란을 실행하기에 모자람이 없는 구체적인 계획을 갖고 있지 않았다면, 이는 내란죄의 구성요건 중 하나인 계획의 구체성을 충족하지 못하는 것으로서 내란으로 볼 수 없는 것이다. 그렇다면 두 피고인이 이 사건 회합에서 참석자들에게 선동, 즉 전쟁 상황 시 국가기간시설 점령 등을 위한 행동의 필요성을 역설하고 필요할 경우 그 행동을 실행하겠다는 의지를 고취시키는 등의 행위를 했다고 해도 내란음모죄에 대한 2심 재판부의 판단에서도 볼 수 있듯 그 행위가 ‘내란’을 선동한 것이라고는 할 수 없게 된다. 재판부의 논리대로라면 결국 두 피고인의 행위는 ‘내란’선동은 될 수 없으며, 선동이 맞다고 해도 처벌할 수 없는 선동이 된다.

 

(3)

2심의 내란선동 부분 판단에 내재된 이러한 모순은 ‘내란선동죄의 구성요건이 무엇인가?’라는 질문에 대한 법률해석의 적절성에 대한 다툼으로 이어지므로, 사실심리를 하지 않고 법률심리만 하는 대법원 상고심에서도 다시 쟁점이 된다. 필자는 이처럼 1심에서는 존재하지도 않았던 ‘내란음모죄 무죄 선고’와 제대로 부각되지 않았던 ‘애매한 내란선동죄 인정’이라는 요소가 2심에서 함께 드러난 덕분에 이번 사건과 그 판결의 정치적 의미에 대한 인식이 진일보할 것이라고 본다.

실제로 재판부는 판결 선고를 시작하기 전에 이례적으로 헌법 제103조를 직접 인용하여 “한 쪽에선 무죄를, 한 쪽에선 법정최고형을 주장하지만 '헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판'했음”을 밝히며 “객관적이고 중립적이었다고 자부한다”고 밝혔고, 판결이유 설명 후 양형이유를 밝히기 전에는 다시 헌법 제103조를 언급하면서 각계각층에서 피고인들의 선처를 바란다며 제출했던 탄원서는 “전혀 고려하지 않았다”고 힘주어 말했다. 이렇게 재판부가 객관적 양심과 중립성을 강조하는 것은 역설적으로 재판부가 이번 사건의 정치적 의미를 그만큼 더 중하게 의식하고 있다는 반증이다. 판결 선고를 전후해 들렸던 “이석기 사랑해요! 무죄석방! 민주주의 수호!”와 “내란음모 주범을 극형에 처하라!”는 상반된 구호들, 그리고 법정 안팎에서 오갔던 보수단체 회원들과 진보단체 회원들의 고성은 재판부의 그러한 의식이 틀리지 않았으며 더더욱 필요함을 보여주는 직접증거다.

이미 2심에서 내란음모죄에 무죄가 선고되어 검찰의 기소에 내재돼 있던 정치적 편향성에 대한 비판과 수정이 가해졌다는 점을 고려할 때, 다른 어떤 법원보다 판결에 대한 사회적 인식과 판결의 정치적 함의를 민감하게 의식하고 이들을 깊이 있게 고려하는 대법원에서 이 부분의 애매한 논리는 특히 더 중요한 쟁점으로 다뤄질 가능성이 높다. 그래서 사견(私見)으로는 대법원에서 내란선동 부분도 이 글에서 설명한 이유와 비슷한 이유로 무죄 선고가 날 가능성이 조금은 더 높아졌고, 무죄가 아니더라도 양형 과정에서 ‘내란임을 확실하게 인정할 수 있는 정도는 아니다’라는 사정이 고려되어 이석기·김홍열의 형량이 2심에서보다 더 적어질 가능성은 꽤 높아진 것으로 보인다.

나아가 법원의 이러한 태도 변화는 헌법재판소에서 진행되고 있는 통합진보당 정당해산심판 심리에도 긍정적인 영향을 미칠 것이다. 그 심판의 정치적 의미에 대한 고려를 한층 더 깊이 있게 하게 함으로써 이석기, RO, 통합진보당, 헌법질서 등 관련 쟁점의 의미 및 각 쟁점들 간의 관계에 대한 보다 중립적인 판단을 가능케 할 것이기 때문이다. 단적으로 2심 판결에 따라 ‘이석기·김홍열이라는 두 개인이 국보법을 위반한 조직을 결성해서 내란을 선동한 것은 맞지만 그 조직이 반국가단체라고까지는 보기 어렵고 또 내란을 음모했다고도 보기 어렵다’는 내용을 받아들인다면, 설령 통합진보당에 소속된 특정 ‘과격분자’가 정당해산심판 사유가 될 수도 있는 헌법질서 위반행위를 했다고 인정한다 해도 그가 속한 통합진보당 내 소조직 전체가 그만큼 심각한 문제를 갖고 있는 것은 아니고 다시 그 소조직의 문제를 통합진보당 전체의 문제로 일반화할 수는 없다는 판단이 더 쉽게 나올 수 있다.

 

(4)

글을 마치기 전에, 이 사건에서 별로 중요한 부분은 아니지만 피고인들의 이적표현물 소지·반포 혐의 입증을 위해 실시됐던 압수수색 과정들의 적법성 및 국정원과 수사기관이 그 과정에서 취득하여 제출한 증거들의 증거능력에 대한 판단을 재판부에서 좀 더 명확히 했으면 좋았을 것이다. 1심에서와 마찬가지로 2심 재판부도 문제가 되는 과정들에 대해서 “과정의 위법성은 인정되지만 그 과정에서 취득한 증거들은 형사소송법상 예외적으로 증거능력이 인정되는 증거들이라고 할 수 있다”는 논리를 주로 채택하고 있는데, 해당 증거들(주로 디지털 증거들)은 압수수색 과정의 위법성과 무관하게 완전성과 무결성이 객관적인 방법으로 입증된 것들이어서 굳이 ‘예외 사례’에 해당한다고 밝히지 않아도 증거능력을 인정할 수 있는 것들이다. 따라서 재판부가 과정의 위법성과 증거들의 증거능력을 분리해서 별도로 다뤘다면 앞서 (3)에서 살펴본 이 사건의 정치적 의미와 관련하여 정치적으로 민감한 사건들의 수사과정에서 요구되는 절차적 적법성에 대한 보다 의미있는 문제제기가 됐을 것이다.

또한 모든 형사사건 상소심에서, 그리고 이번 사건처럼 기소 내용과 증거물, 수사자료 등이 방대하고 그 쟁점이 복잡한 경우에는 더더욱, 검사와 피고인(의 변호인) 양측 모두 좀 더 ‘건전한’ 상소를 했으면 하는 바람이다. 물론 양측이 자신들의 주장을 하는 것은 지극히 자연스러운 일이며 대한민국 헌법이 보장하는 3심제에 따라 같은 주장을 세 번 반복할 수 있는 것은 소송당사자들의 당연한 권리이다. 그러나 원심에서 배척된 논리 이외에 다른 새로운 논리도 없거니와 1심에서 특별한 오류를 범했다고 보기도 어려운 사안들에 대해서까지 무차별적으로 ‘못 먹는 감 찔러나 보는’ 것처럼 물량공세식 상소를 남발하는 것은 지양해야 한다. 그러한 상소는 소송당사자들 입장에선 상소의 실익이 없고 재판부 입장에선 재판 절차를 지연시키고 정말 중요한 쟁점에 대한 논의는 제대로 진행할 수 없게 한다. 이번 사건 선고만 보아도 전체 선고 시간 2시간 15분 중 본안 판단 전에 검사 측과 피고인 측의 자잘한 항소이유 수십 건을 읽고 그에 대한 재판부의 판단을 설명하고 “모두 이유 없어 기각한다.”는 선고 내용을 읽는 데만 1시간이 넘게 걸렸다.

마지막으로, 재판부가 선고 도중에 두어 차례 피고인들을 훈계한 내용을 옮긴다. "법적으로 내란음모의 구성요건이 충족되지 않아서 내란음모 부분이 무죄인 것이지 피고인들의 잘못이 없어서 무죄인 것이 아님을 명심하라. 피고인들의 회합과 발언은 그 자체로 대한민국의 존립을 위태롭게 하는 것으로서 용납할 수 없다. 이 사건이 국가를 위해 봉사해야 할 현직 국회의원의 주도 아래 국고지원을 받는 공당에서 벌어진 것이라는 점에서 피고인들은 비난받아 마땅하다." 내란과 관련된 정부와 검찰의 무리한 기소가 비난받아야 한다는 것만큼이나 국보법 위반과 관련된 이 사건 피고인들의 잘못이 국민들에게 용서받기 어렵다는 것도 분명하다.

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